處理原則?！督忉尅穼τ谌嗣穹ㄔ涸谒痉▽嵺`中對于墊資施工案件的審理和判決進行的明確規(guī)定，便于各地法院在審理案件時按照統(tǒng)一的標準裁判，也能充分維護法院的司法權威。

綜上，墊資施工所經(jīng)歷的不同階段，反映了建設工程領域法律不斷發(fā)展變化的過程。但是，我們必須注意到，雖然最高人民法院的司法解釋在司法實踐中對于法院裁判案件具有直接的指導作用，但是其性質并非法律，也并不代表國家和行業(yè)行政主管部門對于墊資施工的態(tài)度，因此在建設工程施工合同擬定的過程中是否能被各有關部門認可，仍有不確定的因素。比如，建筑工程開工前，建設單位（發(fā)包人）應當按照國家有關規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證。而根據(jù)《建筑法》第八條第（七）項規(guī)定，建設單位申請領取施工許可證的必備條件之一是建設項目資金已經(jīng)落實。因此，如果發(fā)包人與承包人在建設工程施工合同中直接約定墊資條款，則很有可能因為“項目資金未落實”而無法獲得施工許可證，因此，如果不能從立法層面對于墊資施工的效力進行規(guī)定，最高人民法院的司法解釋并恐怕不能成為解決問題的最終方法。

突破墊資施工管理難點的思考

根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，民事法律行為被確認為無效后，當事人就該行為取得的財產(chǎn)，應當返還給受損失的一方，不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。因此，就墊資施工行為本身而言，其法律效力被確認為無效的法律后果，是承包人已經(jīng)通過勞動將建筑材料物化為建筑工程，而發(fā)包人作為取得財產(chǎn)的一方，有義務將承包人墊資施工而取得的財產(chǎn)返還給承包人，返還的方法只能是折價補償，反映在具體行為上仍然是發(fā)包人向承包人支付工程價款。對此，最高人民法院政策研究室在接受《建筑時報》記者采訪時，認為，“墊資一方面是承包人在我國目前市場條件下的一種不得已而為之的行為，同時這也是一種國際慣例。還有一種觀點，認為墊資部分的款項，應視是否已物化成為已完工程組成部分而定?！?、“承包人墊付的資金確實已經(jīng)物化到建設工程中去了。那么我們就認為，這部分資金應該納入《合同法》第286條所稱的‘工程價款’的范圍，并且應該優(yōu)先受償?！笨梢?，一旦墊資施工導致建設工程施工合同產(chǎn)生履約風險及糾紛，即使從立法層面對于墊資施工的問題進行無效的界定，對于現(xiàn)實中拖欠工程款問題的解決，恐怕也決不是治本的方法。

《建筑法》的修訂已經(jīng)進入程序，《建筑法》修訂草案送審稿第一百零九條規(guī)定了發(fā)包單位從事禁止行為的法律責任，總計有十項，其中，明確規(guī)定違反第一、二、四、五、六項行為之一的，簽訂的合同無效。但并未涉及墊資施工問題。我認為在《建筑法》修訂時，應當將墊資施工問題進行明確規(guī)定，并在法律上為墊資施工的支付擔保創(chuàng)造條件，比如在《建筑法》修訂時，單列條款并明確規(guī)定“承發(fā)包人約定墊資施工的，應當由發(fā)包人就墊資工程款的支付提供有效支付擔保，否則不予核發(fā)施工許可證?！蓖瑫r也可以進一步規(guī)定“發(fā)包人未按照合同約定支付工程價款的，承包人可以拒絕發(fā)包人移交工程項目的要求。”這樣，基于確定有效的主合同既便于安排支付擔保、支付保險等從法律關系，又能確保從法律關系合法有效。

總之，國家對于墊資施工問題的管理，應當學習大禹治水的智慧，宜疏而不宜堵。
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