從絕對無效到原則有效 ——墊資施工法律適用變化及案例評析

文／李俊華

墊資承包施工(又稱帶資承包施工)，是長期以來在我國建設工程施工領域存在的一種承包方式，是指在工程項目建設過程中，承包人利用自有資金為發(fā)包人墊資進行工程項目建設，直至工程施工至約定條件或全部工程施工完畢后，再由發(fā)包人按照約定支付工程價款的施工承包方式。

承包人墊資承包施工的問題，長期以來在建筑業(yè)界及法律界均是焦點和核心問題之一，并且在2003年被列為建筑行業(yè)八大法律問題之首位，一直受到國家行業(yè)行政主管部門的高度重視。建筑業(yè)界及法律界對于墊資施工問題的態(tài)度也一直存在較大的分歧，支持者的觀點是，墊資施工屢禁不止，充分說明其符合市場經濟規(guī)律，[1]并且也符合國際慣例，應當從立法層面給予解決。反對者則認為，墊資施工是導致建筑行業(yè)工程拖欠款、農民工工資拖欠款等眾多問題產生的重要根源，墊資施工擾亂了市場秩序，應當強力給予禁絕。

墊資施工的三個發(fā)展階段

墊資施工的絕對無效階段

1999年10月1日《合同法》頒布實施之前的一個階段，可稱之為墊資施工的“絕對無效階段”。《合同法》頒布實施前，國家行業(yè)主管部門對于墊資施工的問題做出過多次規(guī)定，其中影響最為廣泛和直接的是由建設部、財政部、國家計委在1996年6月4日頒布實施的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》（以下簡稱兩部一委《通知》），該《通知》第四條明確規(guī)定：“任何建設單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標投標條件，更不得強行要求施工單位將此類內容寫入工程承包合同?！钡谖鍡l規(guī)定：“施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程，也不得用拖欠建材和設備生產廠家貨款的方法轉稼由此造成的資金缺口?！边@一階段，調整建設工程施工合同法律關系的法律法規(guī)主要有1983年8月8日由國務院頒布實施的《建設安裝工程承包合同條例》、1986年4月30日頒布實施的《建筑安裝工程總分包實施辦法》以及1998年3月1日實施的《建筑法》。但是這些法律法規(guī)對于墊資施工均未做出規(guī)定。因此，這一時期人民法院對于建設工程施工合同糾紛案件的審理和判決中，也多參照該《通知》的精神，將墊資施工作為無效的民事法律行為進行處理和判決。主要觀點認為“凡是關于墊資、帶資、墊款等約定的條款，都是無效的；以帶資、墊資作為合同生效和履行的先決條件或者要求全部墊資的，合同無效，合同的雙方當事人應當根據(jù)各自的過錯，分別承擔相應的民事責任?！?BR>
【案例一】

1996年6月28日，合肥金菱里克塑料有限公司（以下簡稱“金菱里克公司”）與中國建筑第八工程局第三建筑公司（以下簡稱“八局三公司”）簽訂《中外合資BOPP工程施工合同》，約定八局三公司承包金菱里克公司中外合資BOPP工程土建、安裝工程，雙方在合同中約定了開竣工日期、承包范圍、合同價款及質量等級等內容。雙方在訂立《中外合資BOPP工程施工合同》的同日，又另行簽訂了《協(xié)議》，約定BOPP工程由八局三公司帶資施工，金菱里克公司不預付備料款，八局三公司累計施工工程量達到400萬元，金菱里克公司開始向八局三公司預付工程進度款，并約定了如金菱里克公司不能按約定付款應當承擔銀行貸款利息等內容。

合同訂立后，八局三公司在同年8月31日進場施工，合同履行至1998年6月26日，該工程經合肥市高新技術開發(fā)區(qū)工程質量監(jiān)督站驗收，結論為：總體情況一般，質量合格。之后雙方因支付工程款的數(shù)額、工程質量、違約責任等協(xié)商不成，八局三公司于1999年1月6日向安徽省高級人民法院提出訴訟，請求判決金菱里克公司支付尚欠工程款、逾期付款違約金等。本案經法院審理，對于其中的墊資條

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