法權益。
在合同實質性談判階段,談判策略和技巧是極為重要的,應選擇有合同談判能力和有經(jīng)驗的人為主進行合同談判。大中型建設合同一般都由業(yè)主負責起草,業(yè)主聘請有經(jīng)驗的法律專家和工程咨詢顧問起草合同,使合同質量很高,其中隱含了大量的不利于承包商的風險責任條款和業(yè)主的反索賠條款。這就要求承包方必須具備既懂工程技術又懂法律,既懂經(jīng)營管理又懂造價、財務的綜合素質談判人員,才能保證在合同談判中處于一種智力均衡、信息對稱的狀態(tài),增加談判的力量,提高風險識別和防范能力,通過合同談判,使合同能體現(xiàn)雙方的責權利關系平衡,盡量避免業(yè)主單方面苛刻的約束條件,并相應提出對業(yè)主的約束條件。雖然合同法賦予合同雙方平等的法律地位和權利,但在實際的經(jīng)濟活動中,絕對的平等是不存在的。權利還要靠自己去爭取,如有可能,應爭取合同文本的擬稿權。對業(yè)主提出的合同文本,應對每個條款都作具體的商討,切不可把自己置于被動接受的地位。
合同一經(jīng)簽訂,即成為合同雙方的最高準則,在合同的簽訂和實施過程中,不要輕易相信任何口頭承諾和保證,少說多定是一個必須養(yǎng)成和遵守的工作習慣。合同中是一字千金,而非一諾千金。雙方商討的結果,做出的決定,或對方的承諾,只有寫入合同,或雙方簽署文字意見才算確定。合同的簽訂需要字斟句酌,只有把每一項經(jīng)濟活動可能存在的風險降到最低,才能獲得最大的收益。
三、合同履行階段的風險防范和控制
合同履行過程中的風險往往被承包方輕視或忽視,其實合同履行過程的風險防范和控制最為重要,尤其是施工過程中的簽證等書面資料對施工企業(yè)的合同風險防范和控制更為重要。如對于一些涉及到工程工期、工程量、竣工結算、工程索賠的簽證資料,施工企業(yè)應當特別重視。發(fā)包人與承包方在施工中發(fā)生的書面資料主要有以下幾種:
(1)會議紀要。雙方就設計圖紙、工期、工程量等方面會談形成的紀要,可視為對合同有關內容的一種補充,但只有經(jīng)過雙方簽字認可的會議紀要才能作為直接證據(jù)使用。
(2)工程檢驗驗收記錄。工程檢驗、驗收記錄能在一定程度上反映出工期、工程量的變化,對確認和保護施工方的權益是十分重要的。
(3)往來函件。這些文件往往可以證明相關情況發(fā)生變化的時間、原因等,還可以說明雙方就一些問題的交流信息,可以評價雙方當事人對合同履行中的一些問題的觀點和意見。
(4)工程聯(lián)系單。對于施工中實際發(fā)生的情況或者變化,施工方應及時通過聯(lián)系單與發(fā)包人確認,這對于確認和維護施工方的權益也是十分重要的。
例如有些施工企業(yè)認為,工程量追加了是事實,就算沒有簽證,業(yè)主也要付款。其實不然,《建設工程施工合同》示范文本通用條款31.2條規(guī)定:“承包人在雙方確定(工程)變更后14天內不向工程師提出變更工程價款報告時,視為該項變更不涉及合同價款的變更。”因此,即使業(yè)主確認了工程量追加,但如果施工企業(yè)不及時提出變更工程款的報告,最后很可能導致該工程款得不到認可,使施工方的權益受損。
施工企業(yè)將工程竣工后,應在合同約定的期限內及時提交竣工報告與竣工結算資料,如果可能最好通過郵寄送達至發(fā)包人,如果直接派人送達一定要發(fā)包人簽下接收記錄。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第20條規(guī)定:“當事人約定,發(fā)包人收到竣工結算文件后,在約定期限內不予答復,視為認可竣工結算文件的,按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的,應予支持”。所以承包人在竣工后應主動提交竣工報告與結算資料,這樣有利于工程完工款的及時支付以及整個工程款的結算,提高回款率和資金利用率。
施工企業(yè)還可以根據(jù)實際情況,針對工程應收款設立專門