意思表示；②要約必須具有訂立合同的意圖；③要約必須向要約人希望與之訂立合同的受要約人發(fā)出；④要約的內(nèi)容必須具體、明確。
把建設(shè)工程招標(biāo)的特征與這些要件逐一分析對比，不難發(fā)現(xiàn)建設(shè)工程招標(biāo)是具備了上述四個條件的：①招標(biāo)人為某種特定利益，向特定的投標(biāo)人發(fā)售招標(biāo)文件（招標(biāo)公告可能面向不特定的人發(fā)布，但招標(biāo)文件必然向特定的人發(fā)售，而且其人數(shù)一般都有明確的限制）；②招標(biāo)人通過投標(biāo)人的競爭，與“最大限度滿足招標(biāo)文件的實質(zhì)性要求”的投標(biāo)人訂立合同。招投標(biāo)法也規(guī)定投標(biāo)人中標(biāo)后必須與招標(biāo)人簽訂合同，否則將依法承擔(dān)違約責(zé)任。由此推斷，招標(biāo)的目的是與投標(biāo)人簽訂合同；③招標(biāo)人通過開展投標(biāo)資格預(yù)審、通知發(fā)售招標(biāo)文件的時間和地址等來選擇向自己希望與之訂立合同的投標(biāo)人發(fā)出要約，如果是在邀請招標(biāo)的方式時這種選擇性意向更為明顯；④招標(biāo)文件對訂立合同內(nèi)容的要求一般都十分明確、具體和肯定，以便投標(biāo)人按照招標(biāo)文件提出的要求作出實質(zhì)性的響應(yīng)并編制投標(biāo)標(biāo)書。
因此，招標(biāo)是訂立合同過程中的要約行為而非是要約邀請。實際上只要嚴(yán)格按照招投標(biāo)規(guī)范來操作，一旦刊有評標(biāo)細(xì)則的招標(biāo)文件公布而且又有足夠多的合格投標(biāo)人參加投標(biāo)，那么在投標(biāo)截止時最終的中標(biāo)人在實質(zhì)上也就已經(jīng)確定了，無非等著評標(biāo)委員會按照招標(biāo)文件的評分細(xì)則來把他“發(fā)現(xiàn)”出來而已，而且這種結(jié)果一般招標(biāo)人自己也無法更改。如七部委2001年7月發(fā)布的《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》第48條就規(guī)定“使用國有資金投資或國家融資的項目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定排名第一的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人……”，這和要約邀請“把最終成立合同的權(quán)利留給要約邀請人自己”的特征顯然不符。目前大家之所以認(rèn)為招標(biāo)文件是要約邀請，一般的理論根據(jù)是合同法第15條注[1]對要約邀請的列舉。實際上該列舉中所說的并非是“招標(biāo)文件”而是“招標(biāo)公告”。嚴(yán)格講，無論在適用程序上，還是在內(nèi)容上，這二者顯然是不能等同的。其實即便是招標(biāo)公告，在滿足一定的條件下也可以作為要約，“如果招標(biāo)人在招標(biāo)公告中明確表示將與報價最優(yōu)者訂立合同，則可視為要約注[2]” 。
既然招標(biāo)行為確定為要約，那么投標(biāo)、定標(biāo)應(yīng)當(dāng)相應(yīng)屬于什么行為？目前我國已經(jīng)有部分專家學(xué)者從理論上對招投標(biāo)活動的法律屬性作出了另一種新的詮釋，即招標(biāo)是要約，投標(biāo)是準(zhǔn)承諾，定標(biāo)是對在眾多準(zhǔn)承諾中擇優(yōu)選定的正式承諾，即認(rèn)為招投標(biāo)關(guān)系應(yīng)當(dāng)是“要約——準(zhǔn)承諾——正式承諾”的關(guān)系注[3]。這種理論對于解決我們實踐中的一些問題非常具有指導(dǎo)意義。鑒于本文的目的，對此就不做過多闡述。
四、結(jié)論及意義
招標(biāo)文件屬要約而非要約邀請的載體，它應(yīng)當(dāng)是、實質(zhì)上也就是合同文件的組成部分。
隨便翻開現(xiàn)在的一本招標(biāo)文件，從項目概況、投標(biāo)須知到技術(shù)要求、合同條款、評標(biāo)辦法，無不是厚厚的幾十頁甚至上百頁。投標(biāo)人不可能也沒有必要把它們都納入自己的投標(biāo)書中，狹義的合同協(xié)議書更不可能把這些內(nèi)容寫進(jìn)去。由此產(chǎn)生的后果是，對于那些投標(biāo)書或者合同中都沒有涉及而招標(biāo)文件中卻已經(jīng)明確的內(nèi)容，在合同實施階段就很難操作、實施，經(jīng)常造成糾紛。尤其是一些國家投資項目，建設(shè)單位主管人員或者確實是由于專業(yè)上的不懂，或者是經(jīng)不住中標(biāo)人的利誘，在簽訂合同時放棄了招標(biāo)文件中對自己有利的一些條款，或者降低了對中標(biāo)人的要求，從而嚴(yán)重?fù)p害了國家的利益。我們把招標(biāo)文件的性質(zhì)做了上述的界定后，這些問題就可以得到很好的解決。
雖然招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)是、實質(zhì)上也就是合同文件的組成部分，不過要注意的是，在現(xiàn)時尚缺乏堅實的民商法基礎(chǔ)條件及其相應(yīng)社會背景的我國，法律實施的應(yīng)然和實然之間常常有一定的差
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