在市場經濟條件下,建筑工程承發(fā)包雙方的權利義務關系主要通過合同來確定。建筑市場實行的是先定價后成交的期貨交易,其遠期交割的特性決定了建筑行業(yè)的高風險性。因此,盡可能有效地防范和控制施工合同的風險是每個施工企業(yè)應該十分重視的問題。
一、合同風險的主要表現(xiàn)形式
建筑工程施工合同風險的客觀存在是由其合同特殊性、合同履行的長期性、多樣性、復雜性以及建筑工程的特點而決定的。常見的風險有三類:業(yè)主資信的風險,外界環(huán)境的風險,工程技術、經濟和法律等方面的風險。
合同的客觀風險是法律法規(guī)、合同條件以及國際慣例規(guī)定,其風險責任是合同雙方無法回避的,例如FIDIG條款規(guī)定工程變更在15%的合同金額的,承包商得不到補償。索賠事件發(fā)生后的28天內,承包商須提出索賠意向通知等,可歸類為工程變更風險、市場價格風險、時效風險等。業(yè)主利用有利的競爭地位和起草合同的便利條件,在合同中把相當一部分風險轉嫁給承包人,主要有合同存在單方面的約束性,不平衡的責權利條款,合同內缺少和有不完善的轉移風險的擔保、索賠、保險等條款,缺少因第三方造成工期延誤或經濟損失的賠償條款,缺少對發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師工作效率低或發(fā)出錯誤指令的制約條款等。
二、合同風險的分析和對策
建設施工合同形成的過程分兩步:第一步是參與投標取得合同資格;第二步是通過合同談判進行正式簽約。其關鍵是充分利用有利于自己的因素,力求使雙方責權利關系平衡,沒有苛刻的單方面約束性條件。
1、參與投標取得合同階段
投標前要深入了解業(yè)主的資金信用、經營作風和簽訂合同應當具備的相應條件。了解的主要內容應包括有關設計的施工圖,是否有計劃部門立項文件、土地、規(guī)劃、建設許可手續(xù),應拆遷是否已到位,“三通一平”工作是否已到位等。從側面調查了解業(yè)主資信情況,特別是該工程的資金到位率,如果是房地產開發(fā)單位最好應充分了解其以往工程招標簽訂的合同條款。在投標過程中,對招標文件深入研究和全面分析,正確理解招標文件,具體地逐條地確定合同責任,吃透業(yè)主意圖和要求,全面分析投標人須知,詳細勘察施工現(xiàn)場實地,仔細研究審查圖紙,認真復核工程量,分析合同條款,并與項目經理部認真確定各個子項的單價和各項技術措施費用并制定投標策略,以減少合同簽訂后的風險。
有時業(yè)主會在未發(fā)中標通知書之前,提供條件苛刻的非示范文本合同草案,要求施工企業(yè)無條件全部接受,其合同條款往往把相當一部分風險轉嫁給施工單位、缺乏對業(yè)主的權利限制性條款和對承包商保護性條款。由于此時施工企業(yè)所處的境地十分被動,因此要盡可能地了解各方面的可靠信息,堅持原則,運用政策法規(guī)盡可能修改完善,規(guī)避風險。
2、合同談判及簽約階段
在取得合同資格后,應把主要精力轉入到合同談判簽約階段,其主要工作是對合同文本進行審查,結合工程實際情況進行合同風險分析,并采取相應對策以及最終簽訂有利的工程承包合同。
施工合同談判前,承包人應明確專門的合同管理機構如經營處,負責施工合同的審閱,根據發(fā)包人提出的要求,逐條進行研究,實施監(jiān)督、管理、控制。
在合同實質性談判階段,談判策略和技巧是極為重要的,應選擇有合同談判能力和有經驗的人為主進行合同談判。通過合同談判,使合同能體現(xiàn)雙方的責權利關系平衡,盡量避免業(yè)主單方面苛刻的約束條件,并相應提出對業(yè)主的約束條件。雖然合同法賦予合同雙方平等的法律地位和權力,但在實際的經濟活動中,絕對的平等是不存在的。權力還要靠自己去爭取,如有可能,應爭取合同文本的擬稿權。對業(yè)主提出的合同文本,應對每個條款都作具體的商討,切不可把自己放在被動的地位。
三、合同風
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