目 錄

施工項目合同管理 1
第一節(jié) 概述 1
一、施工合同的概念 1
二、施工合同的當事人 1
三、施工合同的分類 2
四、合同類型的選擇 4
第二節(jié)施工合同的訂立 5
一、施工合同的談判 5
二、訂立施工合同應(yīng)具備的條件 7
三、訂立施工合同的形式要求 8
四、訂立施工合同的方式 8
五、施工合同訂立的程序 8
第三節(jié)施工合同的履行 9
一、施工合同的履行原則 9
二、施工合同履行中應(yīng)注意的問題 10
第四節(jié) 施工合同的變更 14
一、施工合同變更的原因 14
二、設(shè)計變更 15
第五節(jié)施工合同的違約責任 16
一、發(fā)包人的違約責任 16
二、承包人的違約責任 17
第六節(jié)施工合同的終止和評價 17
一、施工合同的終止 17
二、施工合同的評價 18
第七節(jié)施工合同的風險管理 20
一、風險的定義 20
二、施工合同風險 20
三、施工合同風險管理 21
第八節(jié)施工索賠管理 25
一、施工索賠概述 25
二、承包商施工索賠實務(wù) 30

施工項目合同管理
第一節(jié) 概述
一、施工合同的概念
又稱建筑安裝工程承包合同，它是建設(shè)工程合同的一種。《合同法》第269 條規(guī)定，建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)、發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察合同、設(shè)計合同和施工合同。因此，施工合同的概念可以表述為：施工合同是發(fā)包人和承包人為完成商定的建筑安裝工程，明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同。根據(jù)施工合同，承包人應(yīng)完成一定的建筑、安裝任務(wù)，發(fā)包人應(yīng)提供必要的施工條件并支付工程款。施工合同是工程建設(shè)過程中最重要的合同之一，是當事人進行工程建設(shè)進度控制、質(zhì)量控制和費用控制的主要依據(jù)，是工程建設(shè)過程中雙方的最高行為準則。因此，在建設(shè)領(lǐng)域加強對施工合同的管理意義重大。我國已于1999年10月1日正式施行的《中華人民共和國合同法》對建設(shè)工程合同作了明確規(guī)定。此外，《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標投標法》及建設(shè)部頒布的一些部門規(guī)章，如《建設(shè)工程施工合同管理辦法》等都有涉及建設(shè)工程施工合同的規(guī)定。
二、施工合同的當事人
施工合同的當事人是發(fā)包人和承包人，雙方是平等的民事主體。施工合同的發(fā)包人是指在協(xié)議書中約定、具有工程發(fā)包主體資格和支付工程價款能力的當事人以及取得該當事人資格的合法繼承人。承包人是指在協(xié)議中約定、被發(fā)包人接受的具有工程承包主體資格的當事人以及取得該當事人資格的合法繼承人。承發(fā)包雙方簽訂施工合同，必須具備相應(yīng)資質(zhì)條件和履行施工合同的能力。
三、施工合同的分類
國內(nèi)外工程管理界普遍以付款方式的不同對施工合同進行分類，一般分為以下幾種：
（!）總價合同
總價合同是指在合同中確定一個完成項目的總價，承包單位據(jù)此完成項目全部內(nèi)容的合同。采用這種合同能夠使發(fā)包人在評標時易于確定報價最低的投標人，同時在合同履行過程中易于進行支付計算。在實踐中，總價合同還有以下具體形式：
①固定總價合同承包人在投標時以初步設(shè)計或施工圖設(shè)計為基礎(chǔ)，報一個合同總價，在圖紙及工程要求不變的情況下，合同總價將固定不變。這種合同類型對承包人不太有利，因為在合同簽訂后，合同價格一般不能再調(diào)整，工程的全部風險全部由承包商承擔，因此這種合同一般報價較高。這類合同僅適用于工程量不太大且能精確計算、工期較短、技術(shù)不太復雜、風險不大的項目。
②調(diào)值總價合同
這種合同大體與固定總價合同相同，不同的是在合同中規(guī)定由于通貨膨脹引起的工料成本增加到某一規(guī)定的限度時，合同總價可作相應(yīng)調(diào)整。這樣合同由發(fā)包人承擔了通貨膨脹的風險因素，但采用這種形式的施工合同一般需要工期在一年以上。
③估計工程量總價合同
采用這種合同形式要求承包人在投標報價時，根據(jù)圖紙列出工程量清單，并以相應(yīng)的費率為基礎(chǔ)計算出合同總價。當因設(shè)計變更或新增項目而引起工程量增加時，可以按照新增的工程量和合同中已經(jīng)確定的相應(yīng)的費率來調(diào)整合同價格。因而采用這種合同類型要求發(fā)包人必須準備詳細而全面的設(shè)計圖紙（一般要求施工詳圖）和各項說明，使承包人能準確計算工程量。這種合同只適用于工程量變化不大的項目。這種合同形式對發(fā)包人非常有利，因為他可以了解承包人的投標報價是如何計算出來的，在談判時可以據(jù)此壓價，同時不須承擔任何風險。
⑵單價合同
單價合同是承包人在投標時，按招標文件就分部分項工程所列出的工程量表確定各分部分項工程費用的合同類型。這類合同的適用范圍比較寬，其風險可以得到合理的分攤。這類合同能夠成立的關(guān)鍵在于雙方對單價和工程量計算方法的確認，單價合同有以下三種具體形式：
①估計工程量單價合同 承包人在發(fā)包人于招標文件中列出的工程量表中填入相應(yīng)的單價，據(jù)之計算出投標報價作為合同總價。業(yè)主每月按承包人所完成的核定工程量支付工程款。待工程驗收移交后，以竣工結(jié)算的價款為合同價。采用這種合同形式應(yīng)在合同中規(guī)定出單價調(diào)整的條款。如果一個單項工程的實際工程量比招標文件中規(guī)定的工程量增加或減少某一百分數(shù)（如20%）時，應(yīng)由合同雙方討論對單價的調(diào)整。這是一種比較常見的合同形式。
②純單價合同
這種合同只要求發(fā)包人在招標文件中提出項目一覽表、工程范圍及工程要求的說明，而沒有詳細的圖紙和工程量表，承包人在投標時只需列出各工程項目的單價。發(fā)包人按承包人實際完成的工程量付款。這種合同形式適用于來不及提供施工詳圖就要開工的工程項目。
③單價與包干混合式合同
在有些工程項目建造時，有些子項目容易計算工程量、而另有些子項目不容易計算工程量，如施工導流等。對于容易計算工程量的子項目可以采用單價的計價形式，對于不容易計算工程量的子項目可以采用包干的計價形式。因而在工程施工時，發(fā)包人將分別按單價合同和總價合同的形式支付工程款。
⑶成本加酬金合同
成本加酬金合同是由業(yè)主向承包人支付工程項目的實際成本，并按事先約定的某一種方式支付酬金的合同類型。這種合同一般是在工程內(nèi)容及其技術(shù)經(jīng)濟和設(shè)計指標尚未完全確定而又急于上馬的工程，或者是一個前所未有的嶄新工程和施工風險很大的工程中采用。在這類合同中，業(yè)主需承擔項目實際發(fā)生的一切費用，因此也就承擔了項目的全部風險。成本加酬金合同一般有以下三種形式：
①成本加固定百分比酬金合同
合同雙方約定工程成本中的直接費用實報實銷，然后按直接費用的某一百分比提取酬金。由于發(fā)生的直接費用越多，按一定百分比提取的酬金就越多，工程總造價就越高。因此這種合同形式雖然簡單易行，但不利于鼓勵承包商降低工程成本。
②成本加固定酬金合同
合同雙方當事人根據(jù)討論約定的工程估算成本來確定酬金的比例，這一估算成本只為確定酬金的比例，而工程成本仍按實報實銷原則計算。這種合同形式避免了成本加固定百分比酬金合同中酬金隨成本水漲船高的現(xiàn)象，雖仍不能鼓勵承包商降低成本，但可以鼓勵承包商為盡快得到固定酬金而縮短工期。
③成本加浮動酬金合同
這種合同是經(jīng)過合同雙方確定工程的一個概算直接成本和一個固定的酬金，然后將實際發(fā)生的直接工程成本與概算的直接成本比較。如果實際成本低于概算成本，就獎勵某一固定的或節(jié)約成本的某一百分比的酬金，若實際成本高于概算成本就罰某一固定的或增加成本的某一百分比的酬金。這種合同適用于在招標時工程設(shè)計的圖紙和規(guī)范的準備不夠充分，不能據(jù)此來比較準確地確定合同總價時采用。這種合同從理論上講是比較合理的一種合同形式，對合同雙方都無多大風險，能夠促使承包商在關(guān)心成本的降低的同時，又能注意工期的縮短。
我國《施工合同文本》在確定合同計價方式時，考慮到我國的具體情況和工程計價的有關(guān)管理規(guī)定，確定有固定價格合同、可調(diào)價格合同和成本加酬金合同。
四、合同類型的選擇
此處論及的合同類型選擇，僅指以付款方式劃分的合同類型的選擇，合同內(nèi)容視為不可選擇。選擇合同類型應(yīng)考慮的因素有：
⑴項目規(guī)模和工期長短 如果項目的規(guī)模較小，工期較短，則合同類型選擇余地較大，總價合同、單價合同及成本加酬金合同都可選擇。由于選擇總價合同業(yè)主可以不承擔風險，業(yè)主較愿意選用；對這類項目，承包人同意采用總價合同的可能性較大，因為這類項目風險小，不可預(yù)測因素少。
⑵項目的競爭情況 如果愿意承包某一項目的承包人較多，則業(yè)主擁有較多的主動權(quán)，可按照總價合同、單價合同、成本加酬金合同的順序進行選擇。如果愿意承包項目的承包人較少，則承包人擁有的主動權(quán)較多，可以盡量選擇承包人愿意采用的合同類型。
⑶項目的復雜程度 如果項目的復雜程度較高，則意味著：一是對承包人的技術(shù)水平要求高；二是項目的風險較大。因此，承包人對合同的選擇有較大的主動權(quán)，總價合同被選用的可能性較小。如果項目的復雜程度低，則業(yè)主對合同類型的選擇握有較大的主動權(quán)。
⑷項目的單項工程的明確程度 如果單項工程的類別和工程量都已十分明確，則可選用的合同類型較多，總價合同、單價合同、成本加酬金合同都可以選擇。如果單項工程的分類已詳細而明確，但實際工程量與預(yù)計的工程量可能有較大出入時，則應(yīng)優(yōu)先選擇單價合同，此時單價合同為最合理的合同類型。如果單項工程的分類和工程量都不甚明確，則無法采用單價合同。
⑸項目準備時間的長短 項目的準備包括業(yè)主的準備工作和承包人的準備工作。
對于不同的合同類型，他們分別需要不同的準備時間和準備費用。對于一些非常緊急的項目如搶險救災(zāi)等項目，給予業(yè)主和承包人的準備時間都非常短，因此，只能采用成本加酬金的合同形式。反之，則可采用單價或總價合同形式。
⑹項目的外部環(huán)境因素 項目的外部環(huán)境因素包括：項目所在地區(qū)的政治局勢、經(jīng)濟情況（如通貨膨脹、經(jīng)濟發(fā)展速度等）、勞動力素質(zhì)、交通、生活條件等。如果項目的外部環(huán)境惡劣則意味著項目的成本高、風險大、不可預(yù)測的因素多，承包商很難接受總價合同方式，而較適合采用成本加酬金合同。
總之，在選擇合同類型時一般情況是業(yè)主占有主動權(quán)。但業(yè)主不能單純考慮己方利益，應(yīng)當綜合考慮項目的各種因素、考慮承包商的承受能力，確定雙方都能認可的合同類型。
第二節(jié)施工合同的訂立
一、施工合同的談判
施工合同的談判是指在施工合同簽訂之前，雙方當事人就合同的主要內(nèi)容進行反復
協(xié)商的過程。對于承包商而言，其承包工程的基本目標是取得工程利潤。承包商在合同
談判時應(yīng)服從企業(yè)的整體經(jīng)營戰(zhàn)略，既不能因市場競爭激烈，怕喪失承包資格而接受條
件苛刻的合同，忽視承接到工程而不能盈利甚至虧損的后果。也不應(yīng)盲目追求高的合同
額而忽視喪失承包的可能。所以，“利益原則”既是承包商合同談判和訂立、履行的基本
原則，又是承包商工程項目管理的基本原則。
1.施工合同談判的階段
在實際工作中施工合同的談判，通常在決標前和決標后兩個階段進行。
⑴決標前的談判業(yè)主在決標前與初選出的幾家投標者主要就以下兩方面內(nèi)容進行談判：一是技術(shù)問題；二是價格問題。
⑵決標后的談判通過評標及決標前的談判，業(yè)主將確定中標者并發(fā)出中標通知書。在中標通知書發(fā)放之后，業(yè)主還要與中標者進行談判，將過去雙方達成的協(xié)議具體化。
2.施工合同談判的內(nèi)容
⑴工程范圍談判中應(yīng)明確承包商所承擔的工作范圍，包括施工、設(shè)備材料采購、設(shè)備安裝和調(diào)試等。如果范圍不清，將直接導致報價漏項，最終受損失的還是承包人。
⑵合同文件雙方應(yīng)明確施工合同文件的構(gòu)成及解釋順序，以免在合同履行過程中發(fā)生誤解和爭端。
⑶雙方的一般義務(wù)盡管當事人訂立的施工合同大都采用標準文本，但為了保障各自的利益，對于雙方應(yīng)承擔的一些義務(wù)還是要進行談判，如對不可抗力的約定等。
⑷工期在談判時，承包商應(yīng)將合同期與工期區(qū)別開。在工程建造過程中，通常是工期已結(jié)束，但合同期并未結(jié)束。因為該工程的保修期未滿，工程價款尚未全部清結(jié)，合同仍然有效。在談判時，承包商應(yīng)要求業(yè)主將影響開工、影響工程順利進行的情形列入合同條款中，如施工的“三通一平”完成情況等。在合同履行過程中，如果由于業(yè)主的原因?qū)е鲁邪滩荒馨从媱澥┕ぃ瑒t承包商可以要求順延工期，并要求業(yè)主賠償自己的損失。
⑸工程的變更和增減 施工合同履行過程中工程變更是不可避免的。一般工程變更在一定限額之內(nèi)時承包商無權(quán)修改單價。所以承包商在合同談判時應(yīng)盡力爭取一個合適的限額，當工程的變更或增減超過這個限額時承包商就有權(quán)修改單價，以維護自己的權(quán)益。
⑹工程款 有關(guān)工程款的問題應(yīng)從兩方面進行談判：價格問題和支付問題。
①價格問題。
依照計價方式的不同，施工合同可分為固定價格合同、可調(diào)價格合同和成本加酬金合同。這三種合同中對承包商最有利的是成本加酬金合同，因為這種合同的風險是由業(yè)主承擔的。但對于合同計價方式的選擇，承包商沒有主動權(quán)。因此，承包商只有通過自己的努力，盡力減少合同風險的承擔。如果是固定價格合同，承包商應(yīng)爭取訂立“增價條款”，以保證在特殊情況下允許對合同價格進行必要的調(diào)整，從而減少承包商承擔的風險。如果是可調(diào)價格合同，合同總價格風險是由業(yè)主和承包商共同承擔的，雙方應(yīng)對合同履行過程中發(fā)生的價格可以調(diào)整的情形進行詳細約定。如果是成本加酬金合同，雖然對承包商有利，承包商應(yīng)在合同中明確哪些費用列為成本，哪些費用列為酬金，因為酬金是按成本的一定比例計算的，如果把應(yīng)當列入成本的費用化為酬金，承包商將會受損失。
②支付問題。
對支付問題的談判應(yīng)集中在兩個方面，支付時間和支付方式。在支付時間上，承包商當然希望越早越好，但業(yè)主是不可能一次性全部交付工程款的。從實際來看，工程款的交付通常采取的方式有：預(yù)付款、工程進度款、工程結(jié)算款和保修金。對承包商而言，應(yīng)在談判時盡力爭取將所采用的每種付款方式的額度、范圍、具體交付時間等約定清楚。如對于工程進度款，應(yīng)爭取它不僅包括當月已完成的工程價款，還包括運到現(xiàn)場的合格材料與設(shè)備的費用。只有這樣承包商才不會為業(yè)主墊付太多的資金。
在談判中除應(yīng)就以上問題進行協(xié)商外，雙方當事人還應(yīng)就材料供應(yīng)、檢驗，工程維
修、合同糾紛的解決方法、不可抗力和特殊風險的范圍等問題進行談判。
3.施工合同談判應(yīng)注意的幾個問題
①承包商應(yīng)積極地爭取自己的正當權(quán)益。
②應(yīng)重視合同的審查和風險分析。
③要預(yù)防合同陷阱。
④應(yīng)注重談判策略和談判技巧。
二、訂立施工合同應(yīng)具備的條件
⑴初步設(shè)計已經(jīng)批準；
⑵工程項目已經(jīng)列入年度建設(shè)計劃；
⑶有能夠滿足施工需要的設(shè)計文件和有關(guān)技術(shù)資料；
⑷建設(shè)資金和主要建筑材料設(shè)備來源已經(jīng)落實；
⑸對招投標工程，中標通知書已經(jīng)下達。
三、訂立施工合同的形式要求
《合同法》規(guī)定，建設(shè)工程合同應(yīng)當采用書面形式。因為施工合同屬于建設(shè)工程合同
的一種，因此，施工合同的簽訂也應(yīng)采用書面形式。
四、訂立施工合同的方式
發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察單位、設(shè)計單位、施工
單位訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同。發(fā)包人與總承包單位訂立的建設(shè)工程合同是總承
包合同，一般包括從工程立項到交付使用的工程建設(shè)全過程，具體應(yīng)包括：可行性研究、
勘察設(shè)計、設(shè)備采購、施工管理、試車考核（或交付使用）等內(nèi)容。發(fā)包人也可以分別與勘察單位、設(shè)計單位、施工單位訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同。但是，發(fā)包人不得將應(yīng)當由一個承包單位完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位。
五、施工合同訂立的程序
一般合同的簽訂需要經(jīng)過要約和承諾兩個步驟，但施工合同的簽訂有其特殊性，需要經(jīng)過要約邀請一要約一承諾三個階段。
⑴要約邀請
要約邀請是指當事人一方邀請不特定的另一方當事人向自己提出要約的意思表示。要約邀請行為屬于實事行為，不具有法律約束力，只有經(jīng)過被邀請的一方作出要約并經(jīng)邀請方承諾后，合同方可成立。在施工合同訂立過程中，發(fā)包方發(fā)布招標公告或招標邀請書的行為就是一種要約邀請行為，其目的在邀請承包方投標。
⑵要約
要約是由要約人向受要約人提出希望與其訂立合同的意思表示。要約具有法律約束力，要約生效后要約人不得擅自撤回或更改。在施工合同簽訂過程中，承包商向發(fā)包人遞交投標書的行為就是要約行為，為使要約有效，投標書中應(yīng)包含施工合同應(yīng)具備的主要條款，如工期、工程質(zhì)量、工程造價等內(nèi)容。作為要約的投標對承包商具有法律約束力，主要表現(xiàn)為，承包商在投標生效后無權(quán)修改或撤回投標，而且一旦中標就必須與發(fā)包人簽訂合同，否則將承擔相應(yīng)的法律責任。
⑶承諾
承諾是指受要約人完全同意要約的意思表示。受要約人做出承諾的意思表示后，即受到法律的約束，不得任意變更或解除承諾。在招投標過程中，發(fā)包人發(fā)出中標通知書的行為即為承諾。《中華人民共和國招標投標法》規(guī)定，招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起30天內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。因此，確定中標單位后，發(fā)包方和承包方均有權(quán)利要求對方簽訂施工合同。
第三節(jié)施工合同的履行
一、施工合同的履行原則
施工合同一經(jīng)依法訂立即具有法律效力，雙方當事人應(yīng)當按合同約定嚴格履行，不
得違反?！逗贤ā芬?guī)定：合同當事人應(yīng)當按照約定“全面履行自己的義務(wù)”。所以，施工合同的履行應(yīng)當遵守以下兩個原則：
⑴實際履行原則
施工合同的實際履行原則是指施工合同當事人必須依據(jù)施工合同規(guī)定的標的履行自己的義務(wù)。由于施工合同的標的特殊性及不可替代性，因此，施工合同簽訂后，合同當事人就必須按照合同規(guī)定的內(nèi)容和范圍實際履行，承包方應(yīng)按期保質(zhì)保量交付工程項目發(fā)包人應(yīng)及時予以接受。
⑵全面履行原則
施工合同的全面履行原則是指施工合同當事人必須按照合同規(guī)定的所有條款完成工程建設(shè)任務(wù)。因此，在施工合同中應(yīng)明確履行標的、履行期限、履行價格以及標的質(zhì)量等內(nèi)容。如果施工合同對以上內(nèi)容約定不明，當事人如果不能通過協(xié)商達成補充協(xié)議，則應(yīng)按照合同有關(guān)條款或交易習慣確定；如仍確定不了，則可根據(jù)適當履行的原則，在適當?shù)臅r間、適當?shù)牡攸c、以適當?shù)姆绞絹砺男小?br> 二、施工合同履行中應(yīng)注意的問題
（一）安全施工
承包人按工程質(zhì)量、安全及消防管理有關(guān)規(guī)定組織施工，并隨時接受行業(yè)安全檢查人員依法實施的監(jiān)督檢查，采取嚴格的安全防護措施，承擔由于自身的安全措施不力造成事故的責任和因此發(fā)生的費用。非承包人責任造成安全事故，由責任方承擔責任和發(fā)生的費用。
發(fā)生重大傷亡及其他安全事故，承包人應(yīng)按有關(guān)規(guī)定立即上報有關(guān)部門并通知監(jiān)理工程師，同時按政府有關(guān)部門要求處理，發(fā)生的費用由事故責任方承擔。承包人在動力設(shè)備、輸電線路、地下管道、密封防震車間、易燃易爆地段以及臨街交通要道附近施工時，施工開始前應(yīng)向監(jiān)理工程師提出安全保護措施，經(jīng)監(jiān)理工程師及有關(guān)單位認可后實施，防護措施費用作為措施費由發(fā)包人承擔。
實施爆破作業(yè)、在放射、毒害性環(huán)境中施工（含存儲、運輸、使用）及使用毒害性、腐蝕性物品施工時，承包人應(yīng)在施工前14天以書面形式通知監(jiān)理工程師，并提出相應(yīng)的安全保護措施，經(jīng)監(jiān)理工程師認可后實施。安全保護措施費用由發(fā)包人承擔。
（二）不可抗力
⑴不可抗力的概念
不可抗力是指合同當事人不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。建設(shè)工程施工中的不可抗力包括因戰(zhàn)爭、動亂、空中飛行物墜落或其他非發(fā)包人責任造成的爆炸、火災(zāi)，以及專用條款約定的風、雨、雪、洪水、地震等自然災(zāi)害。不可抗力事件發(fā)生后，對施工合同的履行會造成較大的影響。在合同訂立時應(yīng)當明確不可抗力的范圍。
⑵不可抗力事件發(fā)生后當事人的處理程序
不可抗力事件發(fā)生后當事人應(yīng)當盡量減少損失，承包人應(yīng)在力所能及的條件下迅速采取措施，盡量減少損失，并在不可抗力事件結(jié)束后48小時內(nèi)向監(jiān)理工程師通報受害情況和損失情況，及預(yù)計清理和修復的費用。發(fā)包人應(yīng)協(xié)助承包人采取措施。不可抗力事件如持續(xù)發(fā)生，承包人應(yīng)每隔7天向監(jiān)理工程師報告二次受害情況，并于不可抗力事件結(jié)束后14天內(nèi)，向監(jiān)理工程師提交清理和修復費用的正式報告及有關(guān)資料。
⑶因不可抗力事件導致的費用及延誤的工期由雙方按以下方法分別承擔：
①工程本身的損害、第三方人員傷亡和財產(chǎn)損失以及運至施工場地用于施工的材料和待安裝設(shè)備的損害，由發(fā)包人承擔；
②承發(fā)包雙方人員傷亡由其所在單位負責，并承擔相應(yīng)費用；
③承包人機械設(shè)備損壞及停工損失，由承包人承擔；
④停工期間，承包人應(yīng)監(jiān)理工程師要求留在施工場地必要的管理人員及保衛(wèi)人員的費用由發(fā)包人承擔；
⑤工程所需清理、修復費用，由發(fā)包人承擔；
⑥延誤的工期相應(yīng)順延。
因合同一方延遲履行合同后發(fā)生不可抗力的，不能免除相應(yīng)責任。
（三）施工合同的擔保
合同的擔保是保證合同能夠順利履行的一項法律制度，是合同雙方當事人為全面履行合同及避免因?qū)Ψ竭`約遭受損失而設(shè)定的保證措施。這種保證措施通常是通過簽訂單獨的擔保合同或在主合同中設(shè)立擔保條款來實現(xiàn)的。在1995年10 月1日開始實施的《中華人民共和國擔保法》中規(guī)定了保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金等五種擔保形式，而這五種擔保形式中適用于施工合同的擔保形式主要有保證、抵押、留置、定金四種。
⑴保證
保證是指保證人與債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，由保證人按照約定代為履行或帶有承擔責任的擔保方式。保證人是合同當事人（債權(quán)人和債務(wù)人）以外的第三人，一旦擔保成立，他就成為被保證人所負債務(wù)的從債務(wù)人，當被保證人不履行自己的債務(wù)時，保證人就有代為履行的義務(wù)，而當他代為履行或代為賠償后，就成為被擔保人的債權(quán)人，可以對被保證人行使追償權(quán)。
按保證人承擔責任的不同，可將保證分為一般保證和連帶責任保證。一般保證是指當被保證人（債務(wù)人）不能履行合同債務(wù)時，才由保證人承擔保證責任的保證方式，此時保證人承擔的責任是補充責任，即保證人是違約責任的第二履行人，而被保證人為違約責任的第一履行人。連帶責任保證是指在被保證人履行債務(wù)之前，債權(quán)人就可以要求保證人承擔保證責任，即保證人和被保證人對違約行為承擔連帶責任，他們同為第一履行人。
在國際工程承包中，施工合同中最常見的保證方式主要有三種：一是投標保證擔保；二是履約保證擔保；三是付款保證擔保。
①投標保證擔保
投標保證擔保是保證投標人有能力、有資格按競標價格簽訂合同，完成工程項目，并能夠提供業(yè)主要求的履約和付款的保證擔保。擔保金額一般為合同價的5%～20%。如果承包商中標后不簽訂工程合同，擔保人將負責償付業(yè)主的損失。
②履約保證擔保
履約保證擔保是保證人向業(yè)主保證承包商能按合同履約，使業(yè)主避免由于承包商違約、不能完成承包的工程而遭受的財產(chǎn)損失。擔保金額通常為合同價的100%，費率為1%～2%；特大型工程的費率可能在0.5%以下，保證期限一般為12個月。如果承包商不能按合同完成工程項目，除非業(yè)主有違規(guī)行為，否則擔保人必須無條件保證工程項目按合同的約定完工。它可以給承包商以資金上的支持，避免承包商宣布破產(chǎn)而導致工程失敗的惡果；可以提供專業(yè)和技術(shù)上的服務(wù)，使工程得以順利進行；也可以將剩余的工程轉(zhuǎn)給其他承包商去完成，并彌補費用的價差。如果上述措施都不能實施，則以現(xiàn)金賠償業(yè)主的損失。
③付款保證擔保
付款保證擔保是向業(yè)主保證承包商根據(jù)合同向分包商付清全部的工資和材料費用，以及材料設(shè)備廠家的貨款。保證金額為合同價的100%。一般它是履約保證的一部分，不再另行收取費用。
此外，還有三種保證擔保形式：①預(yù)付款保證擔保。它保證業(yè)主預(yù)付給承包商的工
程款用于建筑工程，而不是挪作他用，其保證金額一般是合同價款的10%～50%，費率視
具體情況而定；②質(zhì)量保證擔保。它保證承包商在工程竣工后的一定期限內(nèi)，將負責質(zhì)
量問題的處理責任。若承包商拒不對出現(xiàn)的質(zhì)量問題進行處理，則由保證人負責維修或
賠償損失。這種擔保保證也可以包含在履約保證之中，也可以在工程竣工后簽訂。其擔
保期限為1～5年，保證金額通常為合同價款的5%～25%；③不可預(yù)見款保證擔保，即保
證不可預(yù)見款全部用于工程項目。
⑵抵押
抵押是指債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移對抵押物的占有，將特定的財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。當債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法以該財產(chǎn)折價或以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?shù)囊环N擔保方式。其中提供財產(chǎn)進行抵押的一方為抵押人，接受財產(chǎn)抵押的一方為抵押權(quán)人，抵押的財產(chǎn)為抵押物。
根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，以下財產(chǎn)可以抵押：①"抵押人所有的房屋和其他地上定著物；
②抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；③抵押人依法有權(quán)處分的國有土地使
用權(quán)；④抵押人依法有權(quán)處分的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；⑤抵押人依法承包并經(jīng)
發(fā)包人同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地土地所有權(quán)；⑥依法可以抵押的其他財
產(chǎn)。采用抵押擔保時，抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)以書面形式訂立抵押合同。當?shù)盅何餅橥恋?br> 使用權(quán)、城市房地產(chǎn)、林木、航空器、船舶、車輛、企業(yè)的設(shè)備等時，雙方當事人還應(yīng)到相關(guān)部門辦理抵押物登記手續(xù)，否則，抵押合同無效。
⑶定金
定金是指合同簽訂后履行前，為證明合同的成立和擔保合同的履行，合同當事人在合同中約定由一方當事人給付對方一定數(shù)額的貨幣。合同履行后，定金可以收回或抵作貨款。給付定金的一方不履行合同，無權(quán)要求返還定金；收取定金的一方不履行合同，應(yīng)雙倍返還定金。定金應(yīng)以書面形式約定。
在建設(shè)工程勘察和設(shè)計合同中，法律規(guī)定采用的即是定金這種擔保方式。如國務(wù)院于1983年發(fā)布的《建設(shè)工程勘察設(shè)計合同條例》規(guī)定：勘察合同的定金為勘察費的30%；
設(shè)計合同的定金為估算設(shè)計費的20%。
⑷留置
留置是指合同當事人一方（債權(quán)人）依據(jù)合同約定占有對方的財產(chǎn)，當對方當事人不按合同規(guī)定履行義務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。留置這種擔保形式的適用不需當事人約定，它是一種法定的擔保形式，只能用于特定的合同。工程建設(shè)過程中，承包人在竣工驗收交付使用前有看管工程的義務(wù)，從法律上講，承包方也是實現(xiàn)合法掌握了對方的財產(chǎn)，承包人有沒有權(quán)利留置該工程呢？1999年10月1日生效的《中華人民共和國合同法》第286條對此做出明確規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”這實際上是從法律上充分肯定了建設(shè)工程承包人的留置權(quán)。
對于留置的期限，《擔保法》作出相應(yīng)規(guī)定，債權(quán)人留置財產(chǎn)后，債務(wù)人應(yīng)在不少于兩個月的期限內(nèi)履行債務(wù)。
（四）專利技術(shù)及特殊工藝
發(fā)包人要求采用專利技術(shù)或特殊工藝，須負責辦理相應(yīng)的申報手續(xù)，承擔申報、試
驗、使用等費用。承包人按發(fā)包人要求使用，并負責試驗等有關(guān)工作。承包人提出使用專利技術(shù)或特殊工藝，報監(jiān)理工程師認可后實施。承包人負責辦理申報手續(xù)并承擔有關(guān)費用。擅自使用專利技術(shù)侵犯他人專利權(quán)，責任者承擔全部后果及所發(fā)生的費用。
（五）文物和地下障礙物
在施工中發(fā)現(xiàn)古墓、古建筑遺址、錢幣等文物及化石或其他有考古、地質(zhì)研究等價值
的物品時，承包人應(yīng)立即保護好現(xiàn)場，并于4小時內(nèi)以書面形式通知監(jiān)理工程師，監(jiān)理工程師應(yīng)于收到書面通知后24小時內(nèi)報告當?shù)匚奈锕芾聿块T，承發(fā)包雙方按文物管理部門要求采取妥善保護措施。發(fā)包人承擔由此發(fā)生的費用，延誤的工期相應(yīng)順延。施工中發(fā)現(xiàn)影
響施工的地下障礙物時，承包人應(yīng)于8小時內(nèi)以書面形式通知監(jiān)理工程師，同時提出處置方案，監(jiān)理工程師收到處置方案后24小時內(nèi)予以認可或提出修正方案。發(fā)包人承擔由此發(fā)生的費用，延誤的工期相應(yīng)順延。所發(fā)現(xiàn)的地下障礙物有歸屬單位時，發(fā)包人應(yīng)報請有關(guān)
部門協(xié)同處置。
第四節(jié) 施工合同的變更
一、施工合同變更的原因
施工合同的變更實質(zhì)上是對合同的修改，這種修改雖然不能免除或改變承包商的合同責任，但對合同實施影響很大，如合同變更會影響到材料采購計劃、勞動力安排、機械使用計劃的實施，必須對原合同內(nèi)容作相應(yīng)的調(diào)整。在施工合同履行過程中，合同內(nèi)容頻繁變更是很常見的情況。一個較為復雜的施工合同，實施中的變更可能有幾百項。施工合同的變更的原因一般有以下幾種：
⑴業(yè)主對建筑有了新的要求，因此發(fā)布新的變更指令。如業(yè)主決定削減預(yù)算，承包商在履行合同時就應(yīng)作出相應(yīng)調(diào)整。
⑵設(shè)計變更。設(shè)計變更可能是原設(shè)計人員在設(shè)計時未能很好地理解業(yè)主的意圖，或設(shè)計人員的疏忽造成的設(shè)計錯誤；也可能是由于在施工時產(chǎn)生了新的技術(shù)，業(yè)主認為有必要對原設(shè)計進行修改等原因造成的。這是施工合同實施過程中最常見的一種變更原因。
⑶政府部門依法對工程提出新要求，如城市規(guī)劃變更導致工程不能繼續(xù)施工等。
⑷由于合同實施過程中出現(xiàn)問題，必須調(diào)整合同目標，或修改合同條款。
二、設(shè)計變更
由于設(shè)計變更是施工合同實施過程中最常見的一種變更原因，所以作為承包人必須準確掌握在施工合同文本中對設(shè)計變更的相關(guān)規(guī)定。
（一）構(gòu)成設(shè)計變更的事項
能夠構(gòu)成設(shè)計變更的事項包括以下變更：
①更改有關(guān)部分的標高、作法、位置和尺寸；
②增減合同中約定的工程量；
③改變有關(guān)工程的施工時間和順序；
④其他有關(guān)工程變更需要的附加工作。
由發(fā)包人對原設(shè)計進行的變更，似及經(jīng)設(shè)計工程師同意的、承包人要求進行的設(shè)計變更，導致合同價款的增減及造成的承包人損失，由發(fā)包人承擔，延誤的工期相應(yīng)順延。
（二）設(shè)計變更的程序
在施工過程中如果發(fā)生設(shè)計變更，將對施工進度產(chǎn)生很大的影響。因此，應(yīng)盡量減少設(shè)計變更，如果必須對設(shè)計進行變更，必須嚴格按照國家的規(guī)定和合同約定的程序進行。
①發(fā)包人對原設(shè)計進行變更 施工中發(fā)包人如果需要對原工程設(shè)計進行變更，應(yīng)不遲于變更前14天以書面形式向承包人發(fā)出變更通知，變更超過原設(shè)計標準或者批準的建設(shè)規(guī)模時，須經(jīng)原規(guī)劃管理部門和其他有關(guān)部門審查批準，并由原設(shè)計單位提供變更的相應(yīng)的圖紙和說明。發(fā)包人辦妥上述事項后，承包人根據(jù)發(fā)包人變更通知并按設(shè)計工程師要求進行變更。
②承包人不得對原工程設(shè)計進行變更 承包人應(yīng)當嚴格按照圖紙施工，不得隨意變更設(shè)計。施工中承包人提出的合理化建議涉及到對設(shè)計圖紙或者施工組織設(shè)計的變更及對原材料、設(shè)備的換用，須經(jīng)設(shè)計工程師同意。設(shè)計工程師同意變更后，也須經(jīng)原規(guī)劃管理部門和其他有關(guān)部門審查批準，并由原設(shè)計單位提供變更的相應(yīng)的圖紙和說明。
承包人未經(jīng)設(shè)計工程師同意擅自變更設(shè)計的，因擅自變更設(shè)計發(fā)生的費用和由此導致發(fā)包人的直接損失，由承包人承擔，延誤的工期不予順延。
設(shè)計工程師同意采用承包人合理化建議，所發(fā)生的費用和獲得的收益，由承發(fā)包雙方另行約定分擔或者分享。
（三）變更價款的確定
⑴變更價款的確定程序設(shè)計變更發(fā)生后，承包人在工程設(shè)計變更確定后14天內(nèi)提出變更工程價款的報告，經(jīng)監(jiān)理工程師確認后調(diào)整合同價款。承包人在確定變更后14天內(nèi)不向監(jiān)理工程師提出變更工程價款報告時，視為該項設(shè)計變更不涉及合同價款的變更。監(jiān)理工程師收到變更工程價款報告之日起14天內(nèi)予以確認。監(jiān)理工程師無正當理由不確認時，自變更價款報告送達之日起14天后變更工程價款報告自行生效。
⑵ 變更價款的確定方法變更合同價款按照下列方法進行：
①合同中已有適用于變更工程的價格，按合同已有的價格計算變更合同價款；
②合同中只有類似于變更工程的價格，可以參照此價格確定變更價格，變更合同價款；
③合同中沒有適用或類似于變更工程的價格，由承包人提出適當?shù)淖兏鼉r格，經(jīng)監(jiān)理工程師確認后執(zhí)行。
第五節(jié)施工合同的違約責任
一、發(fā)包人的違約責任
⑴發(fā)包人不按時支付工程款（進度款）的違約責任發(fā)包人超過約定的支付時間不支付工程款（進度款），承包人可向發(fā)包人發(fā)出要求付款的通知，發(fā)包人在收到承包人通知后仍不能按要求支付，可與承包人協(xié)商簽訂延期付款協(xié)議，經(jīng)承包人同意后可以延期支付。協(xié)議須明確延期支付時間和從發(fā)包人代表簽字后第15日起計算應(yīng)付款的貸款利息。發(fā)包人不按合同約定支付工程款（進度款），雙方又未達成延期付款協(xié)議，導致施工無法進行，承包人可停止施工，由發(fā)包人承擔違約責任。
⑵發(fā)包人不按時支付結(jié)算價款的違約責任
發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當理由不支付工程竣工結(jié)算價款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔違約責任。發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)不支付工程竣工結(jié)算價款，承包人可以催告發(fā)包人支付結(jié)算價款。發(fā)包人在收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后56天內(nèi)仍不支付的，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以由承包人申請人民法院將該工程依法拍賣，承包人就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。
⑶其他發(fā)包人不履行合同義務(wù)或者不按照合同約定履行義務(wù)的情況 如果發(fā)包人有其他違約情況的，應(yīng)當賠償違約行為給承包人造成的經(jīng)濟損失，延誤的工期相應(yīng)順延。
這里所說的違約情況包括發(fā)包人不履行或者不按照約定履行合同中要求完成的所有義務(wù)。
二、承包人的違約責任
承包人不能按合同工期竣工，工程質(zhì)量達不到約定的質(zhì)量標準，或由于承包人原因致使合同無法履行，承包人承擔違約責任，賠償因其違約給發(fā)包人造成的損失。雙方應(yīng)當在專用條款內(nèi)約定承包人賠償發(fā)包人損失的計算方法或者承包人應(yīng)當支付違約金的數(shù)額和計算方法。
第六節(jié)施工合同的終止和評價
一、施工合同的終止
施工合同的終止是指當事人之間根據(jù)施工合同確定的權(quán)利義務(wù)在客觀上不復存在。
施工合同的終止的原因主要有：
1.施工合同已按約定履行。
2.合同解除。
施工合同訂立后，當事人應(yīng)當按照合同的約定履行。但是，在一定的條件下，合同沒有履行或者沒有完全履行，當事人也可以解除合同。
⑴可以解除合同的情形
在下列情況下施工合同可以解除：
①合同的協(xié)商解除。施工合同當事人協(xié)商一致，可以解除。
②發(fā)生不可抗力時合同的解除。因為不可抗力或者非合同當事人的原因造成工程停建或緩建，致使合同無法履行，合同雙方可以解除合同。
③當事人違約時合同的解除。合同當事人出現(xiàn)以下違約時，可以解除合同：
a.當事人不按合同約定支付工程款（進度款），雙方又未達成延期付款協(xié)議，導致施工無法進行，承包人停止施工超過56天，發(fā)包人仍不支付工程款（進度款），承包人有權(quán)解除合同。
b.承包人將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給他人，或者肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人，發(fā)包人有權(quán)解除合同。
c.合同當事人一方的其他違約致使合同無法履行，合同雙方可以解除合同。
⑵一方主張解除合同的程序
一方主張解除合同的，應(yīng)向?qū)Ψ桨l(fā)出解除合同的書面通知，并在發(fā)出通知前7天告知對方。通知到達對方時合同解除。對解除合同有異議的，按照解決合同爭議程序處理。
⑶合同解除后的善后處理
合同解除后，當事人雙方約定的結(jié)算和清理條款仍然有效。承包人應(yīng)當妥善做好已完工程和已購材料、設(shè)備的保護和移交工作，按照發(fā)包人要求將自有機械設(shè)備和人員撤出施工場地。發(fā)包人應(yīng)當為承包人撤出提供必要的條件，支付以上所發(fā)生的費用，并按照合同約定支付已完工程價款。已經(jīng)訂貨的材料、設(shè)備由訂貨方負責退貨，不能退還的貨款和貨物，解除訂貨合同發(fā)生的費用，由發(fā)包人承擔。但未及時退貨造成的損失由責任方承擔。
⑷承包人依法將標的物提存。
二、施工合同的評價
施工合同的評價是指合同終止后，承包人對合同訂立、合同履行及合同管理等工作所進行的系統(tǒng)評價。這是合同管理工作的一項重要內(nèi)容，也是實施質(zhì)量管理體系所必需的工作。通過對施工合同的評價可以達到肯定成績、總結(jié)經(jīng)驗、研究合同管理中存在的問題、吸取教訓、提出建議，不斷提高施工合同管理水平和項目管理水平。施工合同的評價包括以下幾個方面的內(nèi)容：
⑴合同訂立過程情況評價即對工程投標過程、合同談判過程及合同簽訂過程的情況進行分析評價。這方面內(nèi)容主要包括：
①投標決策制定的是否正確？對投標技巧的研究和實施是否達到了預(yù)想的目的？
②投標過程中對招標文件的研究分析及對合同風險分析的準確性如何？
③合同策劃是否正確？合同的預(yù)定目標是否實現(xiàn)？
④在施工合同的實施方案的制訂、工程預(yù)算及投標報價方面存在哪些問題，有哪些經(jīng)驗和教訓？
⑤合同談判過程中存在哪些需要今后注意的問題及相關(guān)的經(jīng)驗教訓。
⑵合同條款的評價這方面內(nèi)容主要包括：
①本合同的條款，特別是對工程有重大影響的合同條款（合同價款、合同工期、雙方當事人權(quán)利義務(wù)等條款）的表達存在什么問題？將來簽訂同類合同應(yīng)注意哪些問題？
②對本合同簽訂和執(zhí)行過程中遇到的特殊問題進行分析的結(jié)果。
③今后再簽訂類似合同，具體的合同條款如何表達更為有利。
⑶合同履行情況的評價這方面內(nèi)容主要包括：
①根據(jù)合同制訂的施工組織計劃執(zhí)行情況如何？實際結(jié)果與計劃之間是否存在差距？原因是什么？以后應(yīng)注意哪些問題？
②合同執(zhí)行戰(zhàn)略制訂的是否正確？是否已順利實現(xiàn)？
③在合同履行過程中出現(xiàn)了哪些特殊情況？采取了哪些措施？是否已使損失減少到最低限。
④各個相關(guān)合同在執(zhí)行中是否存在協(xié)調(diào)問題？以后應(yīng)注意哪些問題？
⑤合同風險控制的結(jié)果如何，有哪些得失？
⑷合同管理工作評價這方面內(nèi)容主要包括：
①合同管理工作對合同目標的實現(xiàn)產(chǎn)生了哪些影響？有哪些教訓？
②在合同履行過程中，與分包商及其他有關(guān)主體的關(guān)系的協(xié)調(diào)中存在哪些問題，有哪些需要改進的地方？
③在施工索賠、風險防范、糾紛處理等方面存在哪些經(jīng)驗教訓？
通過以上四方面內(nèi)容的評價，最后形成一份評價報告，作為以后施工合同管理的借鑒。對于施工合同管理這種比較偏重于經(jīng)驗的工作，只有通過不斷地總結(jié)經(jīng)驗，才能不斷提高管理水平，才能真正提高施工企業(yè)的競爭能力。
第七節(jié)施工合同的風險管理
一、風險的定義
建筑工程中的風險可以定義為：在整個建筑工程施工過程中，由于各種各樣的原因發(fā)生事故、危險、從而造成人員傷亡和財產(chǎn)損失的可能性或概率。
現(xiàn)代建筑市場競爭激烈，工程項目投資數(shù)額大，建造周期長，工作內(nèi)容復雜，是一個復雜的系統(tǒng)工程。在工程項目實施過程中，承包商將面對政治、經(jīng)濟、技術(shù)、市場、法律、自然等方面的眾多風險因素，這些風險因素會對承包商的經(jīng)濟效益產(chǎn)生重大的影響。承包商應(yīng)在建筑活動中正確分析風險因素，采取合理的防范措施以避免和減輕風險的不利影響，把風險造成的損失控制到最低限度。
二、施工合同風險
對于承包商施工合同中的風險主要有：
⑴合同中明確規(guī)定的應(yīng)由承包商承擔的風險
承包商的施工合同風險與簽訂的合同類型有直接關(guān)系，因為合同類型不同風險承擔主體不同。如果當事人簽訂的合同是固定價格合同，在合同履行過程中，承包商將承擔全部物價和工程量變化的風險。如果當事人簽訂的合同是成本加酬金合同，承包商則不需承擔任何風險。如果當事人簽訂的合同是單價合同，風險由雙方當事人分擔。所以，當事人承擔風險的范圍應(yīng)在合同中明確約定。
⑵有望中標的承包商進行準備工作的風險
有時在業(yè)主發(fā)出中標通知書之前，業(yè)主會向有望中標的承包商頒發(fā)意向書。此意向書應(yīng)說明在能夠授予合同之前必須達到的條件。大多數(shù)情況下，在意向書中業(yè)主不會向承包商作出任何承諾，因此，承包商只能冒風險進行準備工作或支付各類費用。一旦承包商最終沒能中標的話，前期的付出只能由承包商自己承擔了。
⑶業(yè)主資信的風險
業(yè)主資信情況對承包商的工程施工和經(jīng)濟效益有決定性影響。如果在合同履行過程中業(yè)主由于各種原因?qū)е陆?jīng)濟狀況惡化，資不抵債，甚至破產(chǎn)，則承包商將面臨無法得到工程款的風險。此外也有個別業(yè)主信譽差、故意拖欠工程款，還有個別業(yè)主為了達到不支付、或少支付工程款的目的，在工程實施中苛刻刁難承包商，濫用權(quán)力，強行罰款或扣款，這些都是承包商要承擔的風險。
⑶合同條款存在缺陷的風險
這里所講的缺陷包括兩種情況：一是合同條款不全面、不完整，未能將雙方當事人的權(quán)利義務(wù)約定清楚，造成合同履行困難產(chǎn)生合同糾紛，糾紛發(fā)生后又難以根據(jù)合同來確認當事人的責任；另外一種情況是合同條文不嚴密，造成承包商不能清楚地理解合同內(nèi)容，以至造成失誤。這種缺陷存在的原因很復雜，有時是由于承包商水平不高，有時是由于承包商投標時的標期太短，難以對合同條款進行細致的分析；當然也不能排除個別業(yè)主故意制造合同陷阱以獲取不當利益。
⑷通貨膨脹的風險
合同周期較長的項目，隨著時間推移工程必然受到物價浮動等多種外部因素影響，其中主要是人工費和材料費。因此對于此類工程，適于采用單價合同形式，如FIDIC合同就屬于單價合同。單價合同的好處是，承包商不需在投標時就把不能預(yù)見的費用如物價上漲等風險因素全部考慮進去，而是按照合同條款規(guī)定，由業(yè)主隨時補償有關(guān)經(jīng)濟損失，從而使業(yè)主能夠得到具有競爭性的報價，這也是業(yè)主最大利益所在。如果發(fā)生物價浮動，業(yè)主承擔有關(guān)實際費用，在合同中應(yīng)規(guī)定如何進行價格調(diào)整。
三、施工合同風險管理
施工合同風險管理就是在風險分析和評價的基礎(chǔ)上，合同管理者或決策者有目的、有意識地通過計劃、組織和控制等管理活動來阻止風險損失的發(fā)生，削弱損失發(fā)生的影響程度，以獲取最大利益的過程。施工合同風險管理的最終目的是為了控制降低或避免風險，提出風險防范的對策。
（一）合同風險的合理分配
對合同雙方，應(yīng)該公平合理地分配風險。在實際工作中，業(yè)主往往試圖通過訂立合同將未知情況的風險全部推給承包商，但實際上這種條款往往不能真正起到作用。因為如果合同不平等，沒有合理的利潤，不可預(yù)見的風險太大，則承包商會對工程缺乏信心和履約的積極性。所以，從工程整體效益的角度出發(fā)，為了最大限度地發(fā)揮雙方的積極性，應(yīng)合理地分配風險。
（二）合同風險的防范與對策
正如上述，風險并非不可控制，因此對于合同雙方，對合同風險必須進行認真的對策研究，爭取把風險的損失降到最低，或是合法合理地利用風險實現(xiàn)盈利。在工程承包過程中，業(yè)主處于主導地位，而承包商是通過激烈的競爭中標，合同通常又是由業(yè)主提供的，所以合同風險主要集中在承包商方面。因此承包商應(yīng)從投標、合同談判、簽約到項目執(zhí)行過程中都要認真研究和采取減輕、轉(zhuǎn)移風險和控制損失的有效方法。
⑴ 在投標報價中考慮風險因素
在投標報價時，對于風險很大的合同，承包商可以適當提高報價中的風險附加費，用以彌補風險發(fā)生所帶來的部分損失。一般風險附加費的數(shù)量要根據(jù)風險發(fā)生的概率和風險一旦發(fā)生承包商將要受到的損失的大小來確定。即風險越大、風險附加費就會越高。當然，風險附加費太高對承包商也不現(xiàn)實，因為風險附加費高，就會使投標價提高，投標價高，就會使承包商失去競爭力，難以中標。
⑵在合同談判中力爭公平地分配風險
通過合同談判完善合同條文，使合同能體現(xiàn)雙方責權(quán)利關(guān)系的平衡和公平合理。這是在實際工作中最有效地防范風險的對策。
①充分考慮合同實施過程中可能發(fā)生的各種情況，在合同中予以詳細地具體地規(guī)定，防止意外風險；
②使風險型條款合理化，力爭對責權(quán)利不平衡條款、單方面約束性條款作修改或限定，防止獨立承擔風險。
⑶采取有效的管理措施來控制風險
在合同管理日益完善的工程管理中，這是最關(guān)鍵的步驟。其中包括技術(shù)的、經(jīng)濟的和組織的管理。
①對技術(shù)復雜的工程，采用新的同時又是成熟的工藝、設(shè)備和施工方法；對風險大的工程，在技術(shù)力量、機械裝備、材料供應(yīng)、資金供應(yīng)、勞務(wù)安排等方面予以特殊對待，全力保證該合同實施。
②對風險大的工程派遣最得力的項目經(jīng)理、技術(shù)人員、合同管理人員等，組成高效的管理隊伍，對工程作更周密的計劃，采取有效的檢查、監(jiān)督和控制手段。
③風險大的工程應(yīng)該作為施工企業(yè)管理工作的重點，從各個方面予以支持。
⑷ 通過購買保險來轉(zhuǎn)移風險
在工程風險管理中，保險是風險的財務(wù)對策。就國家和社會而言，保險的作用包括：穩(wěn)定社會經(jīng)濟，穩(wěn)定國家財政，集聚生產(chǎn)建設(shè)資金，增強防災(zāi)防損能力等幾方面。在我國
工程保險的主要險種有建筑工程一切險和安裝工程一切險。
①建筑工程一切險
建筑工程一切險簡稱建工險。承保以土木工程為主體的工程在整個建筑期間的風險。一是一切風險（不包括涉外責任）造成的保險工程項目的物質(zhì)損失和列明的費用；二是在工地施工造成的第三者的財產(chǎn)或人身傷亡而應(yīng)由被保險人承擔的經(jīng)濟賠償責任。
建筑工程一切險的被保險人包括：業(yè)主或所有人；主承包人或分承包人；技術(shù)顧問；其他關(guān)系方，如貸款銀行等。
建筑工程一切險的保險標的主要為各類民用、工業(yè)和公共事業(yè)建筑工程。建筑工程一切險的保障范圍總括以下三個方面：自然災(zāi)害、意外事故和人為過失。建筑工程一切險承保的是從投保工程動工或自被保險項目被卸在建筑工地時起生效，直到建筑工程完畢經(jīng)驗收時終止。但本保險的最晚終止期應(yīng)不超過保單上所標明的日期。建筑工程保險金額為保險標的建筑完成時的總價值。包括運費、安裝費、關(guān)稅、設(shè)計費、建筑所需材料設(shè)備費、人工費、機械使用費、保險費和其他有關(guān)費用。
②安裝工程一切險
安裝工程一切險簡稱安工險。承保工礦企業(yè)在安裝過程中的機器設(shè)備、鋼質(zhì)結(jié)構(gòu)等。在整個安裝調(diào)試期間，由于除外責任以外的一切危險造成的保險標的的物質(zhì)損失以及列明費用負賠償責任。此外，在安裝期間因安裝造成第三者的財產(chǎn)損失或人身傷亡依法由被保險人承擔的經(jīng)濟賠償也予負責。
安裝工程一切險的保險標的有：安裝的機器及安裝費等；工地安裝使用的承包人的機器、設(shè)備；土木建筑工程項目；場地清理費用；業(yè)主或承包人在工地上的其他財產(chǎn)。安工險遭受意外損失的可能性較大。安工險保障范圍很廣泛，但并非一切風險都負責。總的范圍是對保險標的在保險期限及保單指明的地點內(nèi)因“突然”和“不可預(yù)料”的外來原因所造成的物質(zhì)損失、費用和責任，除保單除外責任規(guī)定者外，均可負責。
安裝工程一切險的開始有兩個起點：投保工程的動工日或第一批被保險項目被卸到施工地點時，這兩點以先發(fā)生為準。安裝工程一切險終止日期也有兩個：安裝完畢經(jīng)驗收時終止或最晚終止期應(yīng)不超過保單中所列明的終止日，在驗收完畢后保險終止，在終止日不驗收，則在保單上列明的終止日保險期限最后終止。安裝工程應(yīng)按安裝完成時的工程總價值作為保額，包括運費、安裝費、關(guān)稅等；或者按設(shè)備購貨合同價和安裝合同價加各種費用作為保額；對安裝建筑用機械、設(shè)備、裝置應(yīng)按安裝價值作為保額，其他項目應(yīng)按被保險人與保險公司商定的金額作為保額。一般的做法，對物質(zhì)標的在投保時先按工程完工時估計的總價值作為保額，到工程完畢時再根據(jù)建成價格調(diào)整。
③建筑工程一切險與安裝工程一切險的區(qū)別
建筑工程一切險的標的是在施工開始后逐步增加，保險責任從小到大逐步累進，到完工時責任至最高。而安裝工程一切險則沒有這種情況，從一開始保險人就承擔著全部保險額的保險責任。
一般情況下建筑工程一切險的保險標的遭受自然災(zāi)害損害的可能性較大，而安裝工程一切險的保險標的，由于大多是在建筑物內(nèi)部安裝，因而遭受意外事故損失的可能性較小。
安裝工程在交接前必須經(jīng)過試車期，試車期內(nèi)任何的潛在因素都可能造成損失，其損失發(fā)生頻率根據(jù)以往經(jīng)驗要占整個安裝工期的一半以上。
工程保險是業(yè)主和承包商轉(zhuǎn)移風險的一種重要手段。當出現(xiàn)保險范圍內(nèi)的風險，造成財務(wù)損失時，承包商可以向保險公司索賠，以獲得一定數(shù)量的賠償。一般在招標文件中，業(yè)主都已指定承包商投保的種類，并在工程開工后就承包商的保險作出審查和批準。
通常承包工程保險有工程一切險、施工設(shè)備保險、第三方責任險、人身傷亡保險等。承包商應(yīng)充分了解這些保險所保的風險范圍、保險金計算、賠償方法、程序、賠償額等詳細情況，以作出正確的保險決策。
第八節(jié)施工索賠管理
一、施工索賠概述
（一）施工索賠的概念
1.索賠的概念
索賠是指當事人在合同履行過程中，合同一方因?qū)Ψ讲宦男泻贤虿贿m當履行合同所設(shè)定的義務(wù)而遭受損失時，根據(jù)法律、合同規(guī)定及慣例，受損失方向責任方提出利益補償和（或）工期順延它的要求。索賠是合同雙方共同享有的權(quán)利。索賠也是合同管理的目的之一。
2.施工索賠：
在工程建設(shè)的各個階段，都有可能發(fā)生索賠。但發(fā)生索賠最集中、處理的難度最復雜的情況發(fā)生在施工階段，因此我們常說的工程建設(shè)索賠主要是指工程施工的索賠。廣義地講，索賠應(yīng)當是雙向的，既可以是施工企業(yè)（承包人、承（包商）向建設(shè)單位（發(fā)包人、業(yè)主）的索賠，也可以是建設(shè)單位向施工企業(yè)的索賠。但我們講的索賠主要是指施工企業(yè)向建設(shè)單位的索賠，這是索賠管理的重點。而建設(shè)單位在向施工企業(yè)的索賠中處于主動地位，他可以直接從應(yīng)付給施工企業(yè)的工程款中扣抵，也可從保留金中扣款以補償損失。因而這類索賠不是我們進行索賠管理的重點。
施工索賠的含義是廣義的，是法律和合同賦予當事人的正當權(quán)利。當事人應(yīng)當樹立起索賠意識，重視索賠、善于索賠。索賠的含義一般包括以下三個方面。
①一方違約使另一方蒙受損失，受損失方向?qū)Ψ教岢鲑r償損失的要求； ：
②發(fā)生了應(yīng)由建設(shè)單位承擔責任的特殊風險事件或遇到了不利的自然條件等情況，使施工企業(yè)蒙受了較大損失而向建設(shè)單位提出補償損失的要求；
③施工企業(yè)本來應(yīng)當獲得的正當利益，由于沒能及時得到工程師的確認和建設(shè)單位應(yīng)給予的支付，而以正式函件的方式向建設(shè)單位索要。
索賠的性質(zhì)屬于經(jīng)濟補償行為，而不是懲罰。索賠的損失結(jié)果與被索賠人的行為并不一定存在法律上的因果關(guān)系。索賠工作是承發(fā)包雙方之間經(jīng)常發(fā)生的管理業(yè)務(wù)，是雙方合作的方式，而不是對立。
（二）施工索賠的作用
工程索賠的健康開展，對于培育和發(fā)展建筑市場，促進建筑業(yè)的發(fā)展，提高工程建設(shè)的效益，將發(fā)揮非常重要的作用。
1.索賠可以促進雙方內(nèi)部管理，保證合同正確、完全履行
索賠的權(quán)利是施工合同的法律效力的具體體現(xiàn)，索賠的權(quán)利可以對施工合同的違約行為起到制約作用。索賠有利于促進雙方加強內(nèi)部管理，嚴格履行合同，有助于雙方提高管理素質(zhì)，加強合同管理，維護市場正常秩序。
2.索賠有助于對外承包的開展
工程索賠的健康開展，能促使雙方迅速掌握索賠和處理索賠的方法和技巧，有利于他們熟悉國際慣例，有助于對外開放，有助于對外承包的展開。
3. 有助于政府轉(zhuǎn)變職能
工程索賠的健康開展，可使雙方依據(jù)合同和實際情況實事求是地協(xié)商調(diào)整工程造價和工期，有助于政府轉(zhuǎn)變職能，并使它從繁瑣的調(diào)整概算和協(xié)調(diào)雙方關(guān)系等微觀管理工作中解脫出來。
4. 促使工程造價更加合理
工程索賠的健康開展，把原來打入工程報價的一些不可預(yù)見費用，改為按實際發(fā)生的損失支付，有助于降低工程報價，使工程造價更加合理。
（三）施工索賠的分類
工程項目的施工全過程均存在著不確定性風險，因此均可能發(fā)生索賠，按其不同角度和立場可將索賠大致分類。
1.按索賠的當事人分類
①承包人向發(fā)包人索賠。
這類索賠發(fā)生量最大，一般是關(guān)于工程量計算、工程變更、工期、質(zhì)量和價款的爭議。
②承包人同分包人之間的索賠。
這類情況大多是分包人因變更或支付等事項向承包人索賠，類似于承包人向發(fā)包人索賠。
③承包人與供應(yīng)商之間的索賠。
大多因為貨物交付拖延，質(zhì)量、數(shù)量不符合合同規(guī)定；技術(shù)指標不合要求；運輸損壞等。
④承包人向保險公司索賠。
因承保事項發(fā)生而對承包人造成損害時，承包人可據(jù)保單規(guī)定向保險公司索賠。
⑤發(fā)包人向承包人索賠。
這類索賠在國內(nèi)一般稱為“反索賠”。一般是因承包人承建項目未達到規(guī)定質(zhì)量標準、工程拖期或安全、環(huán)境等原因引起。由于在施工合同當事人雙方中因業(yè)主有支付價款的主動權(quán)，所以此類索賠往往以扣款、扣除保留金、罰款等方式或以履約保函、投標保函等形式處理。
2.按索賠的起因分類
①因合同文件引起的索賠。
這類索賠是因合同文件的錯誤引起的。合同文件的錯誤是難免的，這些錯誤有些是無意的，有些是有意設(shè)置的。無意錯誤的后果可能對業(yè)主有益，也可能對承包商有益；而有意設(shè)置的錯誤肯定只對自己有益。這類索賠提醒合同管理人員注意審閱合同文件的每個細節(jié)，尤其是組成合同文件的各份文件有無矛盾之處。所以西方有經(jīng)驗的索賠專家認為對于合同管理人員最重要的是“決定什么是錯誤”。
②因變更引起的索賠。
工程項目在實施時因業(yè)主的經(jīng)濟利益而引起的變更現(xiàn)象是常見的，有些變更對工程價款和工期的影響是顯而易見的，因此承包商應(yīng)該適時地提出索賠。
③因趕工引起的索賠。
趕工是指承包商不得不在單位時間內(nèi)投入比原計劃更多的人力、物力與財力進行施工，以加快施工進度。當趕工是由于業(yè)主或工程師要求所致則產(chǎn)生了承包商向業(yè)主的索賠。
④因不利的現(xiàn)場情況索賠。
對承包商而言，不可預(yù)見的不利現(xiàn)場條件是工程施工中最嚴重的風險，特別是水文地質(zhì)條件及其他地下條件。我國的施工合同文本明確規(guī)定對現(xiàn)場的地下障礙和文物承包人可據(jù)此索賠。而FIDIC合同條件也詳細規(guī)定了此類索賠的條件和內(nèi)容。
⑤有關(guān)付款引起的索賠。
這部分索賠事件常見于業(yè)主付款遲誤、業(yè)主對工程變更增加費用的低估、業(yè)主扣款等事項。
⑥有關(guān)拖延引起的索賠。
這類拖延常見于業(yè)主拖延提供技術(shù)資料、工程圖紙、驗收、材料設(shè)備供應(yīng)等。業(yè)主的上述拖延給承包商帶來的損失最明顯的是工程停頓，其次是工程施工進度放緩。前者最容易確定索賠的范圍與數(shù)額，后者則最易引起糾紛。
⑦有關(guān)錯誤決定引起的索賠。
在工程施工中，業(yè)主及工程師的許多決定均在現(xiàn)場作出，這種決定有時是在倉促之間作出的，因此，難免與合同規(guī)定會有出入，承包商因此可以向業(yè)主提出索賠。當然這種索賠的難點在于保留業(yè)主或工程師的決定的證據(jù)。即使他們的決定是口頭的，也要事后予以書面認證，以備不虞。
3.按索賠的依據(jù)分類
①依據(jù)合同的索賠，此類索賠的依據(jù)可從合同文件中找到，大多數(shù)的索賠屬于此類。
②非依據(jù)合同的索賠。
索賠的依據(jù)難于直接從合同條款中找到，但從整體合同文件或有關(guān)法規(guī)中能找到依據(jù)。此類索賠一般表現(xiàn)為違約賠償或履約保函的損失等。
③道義索賠。
此類索賠富有人情味，從合同或法規(guī)中找不到索賠的依據(jù)，但業(yè)主因承包商的努力工作和密切合作的精神而感動，同時承包商認為自己有索賠的道義基礎(chǔ)，這時道義索賠往往成功。聰明的業(yè)主往往不會拒絕承包商的道義索賠要求，尤其是業(yè)主需要在市場上樹立某種人文道德形象或需繼續(xù)與承包商合作時。
4.索賠的目的分類
①工期索賠。
此類索賠中承包商只要求業(yè)主同意順延竣工期限。
②工程價款索賠。
此類索賠中承包商只要求業(yè)主給予工程價款的補償。
上述索賠分類僅僅給我們提供了一個索賠的大致框架。在實際工作中不能機械地
引用上述各類索賠，而應(yīng)因時、因地、因人制宜地提出上述單項索賠或綜合索賠。綜合索
賠即將上述各單項索賠有機地組合以提高索賠的成功率。
（四）施工索賠程序
第二版本示范文本規(guī)定：發(fā)包人未能按合同約定履行各項義務(wù)或發(fā)生錯誤以及應(yīng)由發(fā)包人承擔責任的其他情況，造成工期延誤和（或）承包人不能及時得到合同價款及承包人的其他經(jīng)濟損失，承包人可按下列程序以書面形式向發(fā)包人索賠：
⑴索賠事件發(fā)生后28天 內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向書；
⑵發(fā)生索賠意向書后28天內(nèi)，向工程師提出延長工期和（或）補償經(jīng)濟損失的索賠報告及有關(guān)資料；
⑶工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關(guān)資料后，于28天內(nèi)給予答復，或要求承包人進一步補充索賠理由和證據(jù)；
⑷工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關(guān)資料后28天內(nèi)未予答復或未對承包人作進一步要求，視為該項索賠已經(jīng)認可；
⑸當該索賠事件持續(xù)進行時，承包人應(yīng)當階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天內(nèi)，向工程師送交索賠報告的有關(guān)資料和最終索賠報告。索賠答復程序與（3）、（4）規(guī)定相同。
承包人未能按合同約定履行自己的各項義務(wù)或發(fā)生錯誤，給發(fā)包人造成經(jīng)濟損失，發(fā)包人也可按上述程序和時限向承包人提出索賠。
（五）索賠證據(jù)
在提出索賠要求時，必須提供索賠證據(jù)。
1.索賠證據(jù)的基本要求
①索賠證據(jù)必須具備真實性。
索賠證據(jù)必須是在實際實施合同過程中的，必須完全反映實際情況，能經(jīng)得住對方推敲。由于在合同實施過程中業(yè)主和承包商都在進行合同管理，收集有關(guān)資料，所以雙方應(yīng)有內(nèi)容相同的證據(jù)。證據(jù)不真實、虛假的證據(jù)是違反法律和職業(yè)道德的。
②索賠證據(jù)必須具有全面性。
索賠方所提供的證據(jù)應(yīng)能說明事件的全過程。索賠報告中所涉及的問題都有相應(yīng)的證據(jù)，不能零亂和支離破碎。否則對方可退回索賠報告，要求重新補充證據(jù)，這樣會拖延索賠的解決，對索賠方不利。
③索賠證據(jù)必須符合特定條件。
a.賠證據(jù)必須是索賠事件發(fā)生時的書面文件。一切口頭承諾、口頭協(xié)議均無效。
b.更合同的協(xié)議必須由業(yè)主、承包商雙方簽署，或以會議紀要的形式確定，且為決定性的決議。一切商討性、意向性的意見或建議均不應(yīng)算做有效的索賠證據(jù)。
c.工合同履行過程中的重大事件、特殊情況的記錄應(yīng)由業(yè)主或工程師簽署認可。
④索賠證據(jù)必須具備及時性。
索賠證據(jù)是施工過程中的記錄或?qū)κ┕ず贤男羞^程中有關(guān)活動的認可，通常，后
補的索賠證據(jù)很難被對方認可。
2.索賠的依據(jù)
以下文件、法規(guī)、資料均可作為索賠的依據(jù)：
⑴招標文件、施工合同文本及附件，其他各種簽約（如備忘錄、修正案等），經(jīng)認可的
工程實施計劃、各種工程圖紙、技術(shù)規(guī)范等。這些索賠的依據(jù)可在索賠報告中直接引用。
⑵雙方的往來信件。
⑶各種會談紀要。在施工合同履行過程中，業(yè)主、工程師和承包商定期或不定期的
會談所做出的決議或決定，是施工合同的補充，應(yīng)做為施工合同的組成部分，但會談紀要
只有經(jīng)過各方簽署后才可作為索賠的依據(jù)。
⑷施工進度計劃和具體的施工進度安排。施工進度計劃和具體的施工進度安排是
工程變更索賠的重要證據(jù)。
⑸施工現(xiàn)場的有關(guān)文件。如施工記錄、施工備忘錄、施工日報、工長或檢查員的工
作日記、工程師填寫的施工記錄等。
⑹工程照片。照片可以清楚、直觀地反映工程具體情況，照片上應(yīng)注明日期。
⑺氣象資料。
⑻工程檢查驗收報告和各種技術(shù)鑒定報告。
⑼工程中送停電、送停水、道路開通和封閉的記錄和證明。
⑽官方的物價指數(shù)、工資指數(shù)。
（11）各種會計核算資料。
（12）建筑材料的采購、訂貨、運輸、進場、使用方面的憑據(jù)。
（13）國家有關(guān)法律、法令、政策文件。
二、承包商施工索賠實務(wù)
（一）常見的承包人可提出的索賠事件
在施工合同履行過程中，根據(jù)合同規(guī)定承包人可以提出的索賠事件有以下幾種：
⑴發(fā)包人沒有按合同規(guī)定交付設(shè)計資料、設(shè)計圖紙，致使工程延期。在施工合同履行過程中由于上述原因引起索賠的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生，例如發(fā)包人延遲交付上述有關(guān)資料、圖紙，提供的資料有誤或合同規(guī)定應(yīng)一次性交付時，業(yè)主分批交付等。
⑵發(fā)包人沒按合同規(guī)定的日期交付施工場地、行駛的道路、接通水電等，使承包商的施工人員和設(shè)備不能進場，工程不能按期開工而延誤工期。
⑶工程地質(zhì)與合同規(guī)定不符，出現(xiàn)異常情況。比如，在施工過程中，地下發(fā)現(xiàn)圖紙上未標明的管線、古墓或其他文物、障礙等，必須進行特殊處理或采取加固地基的措施時，承包人可向發(fā)包人索賠。
⑷工程師發(fā)布指令改變原合同規(guī)定的施工順序，打亂施工部署。
⑸工程變更。在合同履行過程中，工程師指令增加、減少或刪除部分工程，或指令提高工程質(zhì)量標準、提高裝飾標準，可導致承包人索賠。
⑹附加工程。在施工合同履行過程中，工程師指令增加附加工程項目，要求承包人提供合同規(guī)定以外的服務(wù)項目。
⑺由于設(shè)計變更、設(shè)計錯誤、工程師錯誤的指令造成工程修改、報廢、返工、窩工等。
⑻由于非承包人的原因，發(fā)包人或工程師指令中止合同施工。
⑼由于工程師的特殊要求，例如指令承包人進行合同規(guī)定以外的檢查、試驗，造成工程損壞或費用增加，而最終承包人的工程質(zhì)量符合合同要求的。
⑽發(fā)包人拖延合同責任范圍內(nèi)的工作，造成工程停工。比如，發(fā)包人拖延圖紙的批準、拖延隱蔽工程驗收、拖延對承包人所提問題的答復，造成工程停工。
（11）發(fā)包人未按合同規(guī)定的時間和數(shù)量支付工程款。
（12）物價大幅度上漲，造成材料價格、工人工資大幅度上漲。
（13）國家法令和計劃修改，如提高工資稅、提高海關(guān)稅等。
（14）在保修期間，由于發(fā)包人使用不當或其他非承包人施工質(zhì)量原因造成損壞，發(fā)包人要求承包人予以修理。
（15）發(fā)包人在驗收前或交付使用前，使用已完或未完工程，造成工程損壞。
除上述常見合同內(nèi)索賠外，承包人還可以援引其他事項、向承包人進行道義或合同外索賠。
（二）索賠文件和工程師對索賠文件的處理
1. 索賠文件
索賠文件是承包人向發(fā)包人索賠的正式書面材料，也是工程師審議承包人索賠請求
的主要依據(jù)。因此，索賠文件是整個索賠過程的核心。
⑴索賠文件的組成。
①索賠意向。
是一封承包人致工程師的簡短的信函，它應(yīng)包括以下$ 個部分：
（a）說明索賠事件；
（b）列舉索賠理由；
（c）提出索賠金額與工期；
（d）附件說明。
整個索賠信是個提綱挈領(lǐng)的材料，它把其他材料貫通起來。此信函不宜過長，說明問題即可，詳情可由附件補充說明。此外索賠信的語氣要平緩、通情達理。
②"索賠報告。
這是索賠材料的正文，每個承包人均要在此文件上下功夫。索賠報告的結(jié)構(gòu)一般包含三個主要部分。首先是報告的標題，此標題要言簡意賅地概括索賠的核心內(nèi)容；其次是事實與理由，這部分應(yīng)該敘述客觀事實，合理引用合同規(guī)定，建立事實與損失之間的因果關(guān)系，說明索賠的合理合法性；最后是損失計算與要求賠償?shù)慕痤~與工期，這部分無須詳細公布計算過程，只須列舉各項明細數(shù)字及匯總數(shù)據(jù)即可。
③詳細計算書與證據(jù)。
詳細計算書是為了證實索賠金額的真實性而設(shè)置的，為了簡明可以大量運用圖表。證據(jù)則是為了證實整個索賠的真實性。這一部分可繁可簡，可根據(jù)自身的具體情形與對方的好惡而定。
⑵提交索賠文件應(yīng)注意的問題。
①索賠報告的真實性。
這是一個應(yīng)反復強調(diào)的問題。一般來說當索賠事件與索賠證據(jù)具備真實性后，索賠報告的真實性就有了可靠的基礎(chǔ)。但即便如此也要注意索賠報告的真實性。比如，我們要注意不引用不確切的證據(jù)，不引用不確切的合同根據(jù)，不使用含混的語言。
②索賠計算的準確性。
一份好的索賠文件應(yīng)該是準確無誤的文件。由于發(fā)包人在確認索賠事件成立以后最關(guān)心的是索賠金額和工期，因此承包人一定要注意計算書的準確性，決不要出現(xiàn)計算錯誤。一般來說，工程師會以計算不準確而退還索賠文件的，這樣既給承包人造成被動的局面也對自身的商譽有一定損害。
當然，在實際工作中，承包人出于自身利益的考慮，計算損失時往往會有某種程度的夸大，但這種夸大應(yīng)該控制在合理的范圍內(nèi)，若滿天要價則會給整個索賠工作蒙上陰影，使索賠成功機率降低。
③索賠時應(yīng)將工期索賠與經(jīng)濟索賠分開、分別編制索賠文件以便于審批。
2.工程師對索賠文件的處理
索賠文件送達工程師后，工程師應(yīng)根據(jù)索賠額的大小以及對其權(quán)限進行判斷。若在工程師的權(quán)限范圍之內(nèi)，則工程師可自行處理；若超出工程師的權(quán)限范圍則應(yīng)呈發(fā)包人處理。
《建設(shè)工程施工合同》示范文本規(guī)定：工程師接到索賠通知后28天內(nèi)給予批準，或要求承包人進一步補充索賠理由和證據(jù)；工程師在28天內(nèi)未予答復，應(yīng)視為該項索賠已經(jīng)認可。因此，工程師應(yīng)充分考慮這種時限要求，盡快審議研究索賠文件。有時，為了贏得足夠的時間，工程師可先行對索賠文件提出質(zhì)疑，待承包人答復后再行處理。
工程師往往會從以下方面對索賠報告提出質(zhì)疑：
①索賠事件不屬于發(fā)包人的責任；
②發(fā)包人和承包人共同負有責任，要求承包人劃分責任，并證明雙方的責任大??；
③索賠事實依據(jù)不足；
④合同中的免責條款已免除了發(fā)包人的責任；
⑤承包人以前已放棄了索賠要求；
⑥索賠事件屬于不可抗力事件；
⑦索賠事件發(fā)生后，承包人未能采取有效措施減小損失；
⑧損失計算被不適當?shù)乜浯蟆?br> 工程師對上述8個方面提出質(zhì)疑時，也要出示部分證據(jù)，以證明質(zhì)疑的合理合法性。
3.處理索賠的程序
⑴談判協(xié)商
處理索賠事項時，最好的辦法是舉行雙邊磋商，也就是談判協(xié)商。談判前工程師應(yīng)該完成對索賠文件的質(zhì)疑，當認為索賠文件無可非議時就應(yīng)建議舉行雙邊磋商。在談判時要注意：
①了解承包人的真實意圖。有時承包人的索賠是醉翁之意不在酒，其真實意圖可能是別的什么問題；也有的承包人為增強討價還價的能力而有意高估損失。這些都需要在談判中了解并判定，只有了解承包人的真實意圖后才能有的放矢地處理好索賠。
②迅速結(jié)束談判。索賠問題的解決宜快不宜遲。因為一來拖延時間會使人們記憶淡薄，對解決索賠更加不利；二來會使雙方合作關(guān)系緊張，對工程的實施產(chǎn)生不利影響。
⑵邀請中間人調(diào)解
當談判無結(jié)果而陷入僵局時，則應(yīng)經(jīng)過雙方協(xié)商或單方邀請與索賠無利害關(guān)系的中間人（單位）來調(diào)解。這種調(diào)解往往是極其有效的，因為雙方均不愿談判陷入僵局，均有解決問題的心愿。因此，當調(diào)解是公平的時候往往奏效。
⑶提交仲裁機構(gòu)仲裁
經(jīng)過會談協(xié)商與調(diào)解仍不能達成一致時，雙方均有權(quán)依據(jù)仲裁協(xié)議提請仲裁機構(gòu)仲裁，甚至可以向人民法院起訴。
（三）索賠的審查
1. 審查索賠是否成立
判斷索賠成立的條件有以下三條
⑴與合同相對照，事件已造成了承包人施工成本的額外支出，或工期損失；
⑵造成費用增加或工期損失的原因，按合同規(guī)定不屬于承包人應(yīng)承擔的責任或風險責任；
⑶承包人按合同規(guī)定的程序，提出了索賠意向通知和索賠報告。
以上三個條件必須同時具備，才認定索賠成立，才可按程序處理。
2.審查索賠證據(jù)
工程師對索賠報告的審查，首先是判斷承包人的索賠要求是否有理、有據(jù)。所謂有理，是指索賠要求與合同條款或有關(guān)法規(guī)是否一致，受到的損失應(yīng)屬于非承包人負責原因所造成。有據(jù)，是指提供的證據(jù)滿足證明索賠要求成立。承包人提供的證據(jù)可包括下列證明材料：
⑴合同文件；
⑵經(jīng)工程師批準的施工進度計劃；
⑶合同履行過程中的來往函件；
⑷施工現(xiàn)場記錄；
⑸施工會議記錄；
⑹工程照片；
⑺工程師發(fā)布的各種書面指令；
⑻中期支付工程進度款的單證；
⑼檢查和試驗記錄；
⑽匯率變化表；
（11）各類財務(wù)憑證；
（12）其他有關(guān)資料。
3.審查工期展延要求
對索賠報告中要求展延的工期，在審核中應(yīng)注意以下幾點：
⑴劃清施工進度拖延的責任。因承包人責任原因的施工進度滯后，屬于不可原諒的延期；只有承包人不應(yīng)承擔任何責任的延誤，才是可原諒的延期。有時工期延誤的原因中可能包括有雙方責任，此時工程師應(yīng)進行詳細分析，分清責任比例，只有可原諒延期部分才能批準展延合同工期?？稍徰悠冢挚梢约毞譃榭稍彶⒔o予補償費用的延期和可原諒但不予補償費用的延期，后者是指非承包人責任原因的影響并未導致施工成本的額外支出，大多屬于發(fā)包人應(yīng)承擔風險責任事件的影響，如異常惡劣的氣候條件影響的停工等。
⑵被延誤的工作應(yīng)是處于施工進度計劃關(guān)鍵線路上的施工內(nèi)容。只有位于關(guān)鍵線路上工作內(nèi)容的滯后，才會影響到竣工日期。但有時也應(yīng)注意，即要看被延誤的工作是否在批準進度計劃的關(guān)鍵線路上，又要詳細分析這一延誤對后續(xù)工作的可能影響。因為若對非關(guān)鍵線路工作的影響時間較長，超過了該工作可用于自由支配的時間，也會導致網(wǎng)絡(luò)計劃中的非關(guān)鍵線路轉(zhuǎn)化為關(guān)鍵線路，其滯后將影響總工期的拖延。此時，也應(yīng)充分考慮該工作的自由時差后，給予相應(yīng)的工期展延，并要求承包人修改施工進度計劃。
⑶無權(quán)要求承包人縮短合同工期。合同條件內(nèi)賦予工程師審核、批準承包人展延工期的權(quán)力，但沒有規(guī)定他可以扣減合同工期的條款。也就是說，雖然工程師有權(quán)指示承包商刪減掉某些合同內(nèi)規(guī)定的工作內(nèi)容，但不能要求他相應(yīng)縮短規(guī)定的合同工期。如果要求提前竣工的話，應(yīng)由發(fā)包人與承包人協(xié)商，用補充協(xié)議更改約定的竣工日期，這項工作屬于合同的變更。
4.審查費用索賠要求
費用索賠的原因，可能是與工期索賠相同的理由，即屬于可原諒并應(yīng)予以費用補償?shù)乃髻r，也可能是與工期無關(guān)的索賠理由。工程師在審核索賠的過程中，除了劃清合同責任以外，還應(yīng)注意索賠計算的取費合理性和計算正確性。
⑴承包人可索賠的費用。費用內(nèi)容一般可包括以下幾個方面：
1）人工費。包括增加工作內(nèi)容的人工費、停工損失費和工作效率降低的損失費等，但不能簡單地用計日工費計算。
2）設(shè)備費?？刹捎脵C械臺班費、機械折舊費、設(shè)備租賃費等幾種形式。
3）材料費。
4）保函手續(xù)費。工程延期時，保函手續(xù)費相應(yīng)增加，反之，取消部分工程且發(fā)包人與承包人達成提前竣工協(xié)議時，承包人的保函金額相應(yīng)折減，則計人合同價內(nèi)的保函手續(xù)費也應(yīng)扣減。
5）貸款利息。
6）保險費。
7）利潤。
8）管理費。此項又可分為現(xiàn)場管理費和公司管理費兩部分，由于二者的計算方法不一樣，所以在審核過程中應(yīng)區(qū)別對待。
（2）審查索賠取費的合理性。
費用索賠涉及的款項項目較多，內(nèi)容龐雜。承包人都是從維護自身利益的角度解釋合同條款，進而算出申請索賠款額。工程師應(yīng)作到公正地審核索賠報告申請，挑出不合理的取費項目或費率。就某一特定索賠事件而言，可能僅涉及上述8種費用的某幾項，所以應(yīng)檢查取費項目的合理性。
（3）審核索賠計算的正確性。這里不單指承包人的索賠計算中是否有數(shù)學計算錯誤，更應(yīng)關(guān)注所取用的費率是否合理、適度。主要注意的問題包括：
1）工程量表中的單價是綜合單價，不僅含有直接費，還包括間接費、風險費、輔助施工機械費、公司管理費和利潤等項目的攤銷成本。在索賠計算中不應(yīng)有重復取費。
2）哪些情況可包括利潤損失，哪些情況又不應(yīng)包括。
3）停工損失中，不應(yīng)以計日工費計算。閑置人員不應(yīng)計算在此期間的獎金、福利等報酬，通常采用人工單價乘以折算系數(shù)計算，該系數(shù)一般在0.7～0.75左右。停駛的機械費補償，應(yīng)按機械折舊費或設(shè)備租賃費計算，不應(yīng)包括運轉(zhuǎn)操作費用。
4）正確區(qū)分停工損失與因工程師指令臨時改變工作內(nèi)容或作業(yè)方法的工效降低損失的區(qū)別。凡可改作其他工作的，不應(yīng)按停工損失計算，但可以適當補償降效損失。

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