情形“將建設工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位”與《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第四條規(guī)定的合法分包形式“將其所承包的房屋建筑和市政基礎設施工程中的專業(yè)工程……發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成”難以區(qū)分。其中,如何區(qū)分“建設工程主體結(jié)構(gòu)”和“專業(yè)工程”成為區(qū)分工程分包是否合法的關鍵。
“主體結(jié)構(gòu)”現(xiàn)行建筑法律、法規(guī)、規(guī)章尚未對“主體結(jié)構(gòu)”進行定義。學理上解釋一般認為“建筑物的主體結(jié)構(gòu)是指在建筑中,由若干構(gòu)件連接而成的能承受作用的平面或空間體系。主體結(jié)構(gòu)要具備足夠的強度、剛度、穩(wěn)定性,用以承重建筑物上的各種荷載,建筑物主體結(jié)構(gòu)可以由一種或多種材料構(gòu)成。建筑物的主體工程更是建筑物的重要組成部分?！备鶕?jù)上述學理解釋,可以通俗地認為:建筑工程的主體結(jié)構(gòu)是建筑的“骨骼”,是建筑工程的主要承重及傳力體,是工程的主要部分、重要部分。如以房屋建筑為例:梁、柱、剪力墻及樓面板,屋面梁及屋面板,就是建筑工程的主體結(jié)構(gòu);屋內(nèi)上下水、電、煤氣、通訊、閉路、寬帶等各種管道、線路安裝工程,樓地面、墻體抹灰噴涂貼磚、門窗安裝、防水工程,屋面瓦鋪設、立面及屋面造型安裝等,則不屬于工程的主體結(jié)構(gòu)。專業(yè)工程是指非主體結(jié)構(gòu)、需要專業(yè)化施工的分部分項工程。參照建設部《專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)等級標準》的規(guī)定,可以分包的專業(yè)工程包括60種。
2.3專業(yè)工程分包與勞務作業(yè)分包的區(qū)分
現(xiàn)行法律、行政法規(guī)對專業(yè)工程分包規(guī)定十分嚴格,對勞務作業(yè)分包的規(guī)定則十分寬松,導致許多施工承包企業(yè)都變相把建設工程肢解以后以勞務作業(yè)的名義,或者把專業(yè)工程以勞務作業(yè)的名義進行分包。因此,區(qū)分“專業(yè)工程分包”與“勞務作業(yè)分包”在實踐中顯得十分重要。區(qū)分專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包的關鍵有兩點:
(1)區(qū)分工程施工與勞務作業(yè)。工程施工合同的履行過程是“將勞動和建筑材料等物化到建筑產(chǎn)品的過程”,而且承包人要對施工的工程質(zhì)量、安全、工期負責,即通常所說的包工、包料、包技術、包質(zhì)量、包安全、包工期;但勞務工作是“將簡單勞動從復雜勞動剝離出來單獨進行施工的勞動”,勞務作業(yè)承包人提供的僅僅是勞務,不負責投入建筑材料,且只對其勞務質(zhì)量、安全及工期負責。如果分包工程發(fā)包人與分包工程承包人簽訂《勞務作業(yè)分包合同》,但約定分包工程承包人包工、包料、包質(zhì)量、包工期,那就是名為“勞務作業(yè)分包”,實為“專業(yè)工程”或“肢解工程”分包。
(2)區(qū)分專業(yè)工程與勞務作業(yè)。可以分包的“專業(yè)工程”,建設部在《專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)等級標準》中已有規(guī)定,如上已述?？梢苑职摹皠趧兆鳂I(yè)”,建設部在《建筑業(yè)勞務分包企業(yè)資質(zhì)標準》(2000年3月8日)中也有規(guī)定,共有13種。只有分包合同約定的分包對象屬于《建筑業(yè)勞務分包企業(yè)資質(zhì)標準》中規(guī)定的13種勞務作業(yè),才屬于勞務作業(yè)分包;如果分包合同約定的分包對象是《專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)等級標準》中規(guī)定的“專業(yè)工程”,那就屬于名為合法的“勞務作業(yè)分包”,實為違法的“專業(yè)工程分包”。
3建設工程施工轉(zhuǎn)包與違法分包的表現(xiàn)形式
3.1施工企業(yè)擅自轉(zhuǎn)包
有的施工企業(yè)為了謀取利潤,在沒有征得業(yè)主方同意的前提下或者是通過關系,將本身就沒有多大利潤的項目,轉(zhuǎn)包給他人,自己按一定的比例提成,凈得一些利潤;至于施工成本、工程質(zhì)量、竣工驗收等一些問題,轉(zhuǎn)包人一概不理。這種行為勢必使二手承包商在工程成本中獲取利潤,導致工程偷工減料、粗糙劣質(zhì)。
3.2掛靠企業(yè)私下轉(zhuǎn)包
這些進行轉(zhuǎn)包的企業(yè)大都是掛靠別的較大的施工企業(yè)的。他們在掛靠時辦就已經(jīng)交了部分掛靠費用,獲得項目后,由于其施工能力達不到,就轉(zhuǎn)手他人。這種轉(zhuǎn)包行為比企業(yè)轉(zhuǎn)包更具有隱