1建設(shè)工程施工中的轉(zhuǎn)包與分包的概念及其基本形式
1.1轉(zhuǎn)包的概念及基本形式
《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》(2000年1月30日國務(wù)院第279號令發(fā)布施行)第七十八條第三款的規(guī)定,工程轉(zhuǎn)包,是指“承包單位承包建設(shè)工程后,不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù),將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為”。根據(jù)這一定義,可以知道其基本形式包括:
①將承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人承包;
②將承包的全部建設(shè)工程肢解以后,以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包。
1.2分包的概念、法定要求及基本形式
分包,一般指施工分包,是指“工程建設(shè)施工承包合同的承包方將其承包的施工任務(wù)的一部分發(fā)包給另一施工單位承包”?！斗课萁ㄖ褪姓A(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》(2004年2月3日建設(shè)部令第124號發(fā)布)第四條規(guī)定:“本辦法所稱施工分包,是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程中的專業(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動?！狈职▽I(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。專業(yè)工程分包,是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。勞務(wù)作業(yè)分包,是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動。
對分包的法定要求在《建筑法》第二十八條、第二十九條,《合同法》第二百七十二條,《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》、《建筑工程施工現(xiàn)場管理規(guī)定》(1991年12月2日建設(shè)部令第15號發(fā)布)第九條、第十條中都作了相應(yīng)的規(guī)定。分包主體、對象、程序等符合規(guī)定的行為方為合法的分包行為。但在現(xiàn)實施工過程中,還存在著大量的違法分包。依《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條第二款規(guī)定“違法分包”是指下列行為:
①總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的;
②建設(shè)工程總承包合同中未有約定,又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可,承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的;
③施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的;
④分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。這些違法分包的具體表現(xiàn)形式將在第三部分具體闡述。
2建設(shè)工程施工轉(zhuǎn)包與分包、合法分包與違法分包的的區(qū)分
2.1建設(shè)工程施工轉(zhuǎn)包與分包的區(qū)別
轉(zhuǎn)包,除“將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人”這種形式與發(fā)包有明顯的區(qū)別外,另一種形式即“將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包”與分包有共同之處:二者都是分別把建設(shè)工程的部分工作交由第三人完成。在此情形下,“轉(zhuǎn)包”與“分包”就容易混淆。區(qū)分二者的關(guān)鍵有兩點:一是審查承包人發(fā)包的是“全部”工程還是其中的“部分”工程?！叭拷ㄔO(shè)工程”肢解以后分別轉(zhuǎn)給他人的是轉(zhuǎn)包,如轉(zhuǎn)給他人的只是專業(yè)部分的工程則是分包;如果發(fā)包給他人的是肢解以后的部分工程,那也并非轉(zhuǎn)包,而屬分包,只不過屬于違法分包。二是審查承包人是將承包的工程“肢解”發(fā)包,還是將“專業(yè)工程”發(fā)包。即其發(fā)包的對象是“肢解后的工程”還是“專業(yè)工程”。所謂“肢解發(fā)包”,是把一個建設(shè)工程肢解成幾個部分進(jìn)行發(fā)包,該“肢解”的各個部分并非都是“專業(yè)工程”;“專業(yè)工程”是指整個建設(shè)工程中專業(yè)性較強或需要進(jìn)行專業(yè)化施工的分部或分項工程。“專業(yè)工程”具體種類可參照建設(shè)部《專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》對“專業(yè)工程”的列舉。
2.2建設(shè)工程施工合法分包與違法分包的的區(qū)分
《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條第二款規(guī)定“違法分包”的4種情形,其他3種情形不難認(rèn)定,只有其中的第三種