１、建筑工程分包的概念、特征和分類
　　1.1建筑工程分包的概念。建筑工程分包是指建筑施工企業(yè)之間的專業(yè)工程施工或勞務(wù)作業(yè)的承、發(fā)包關(guān)系。分包活動(dòng)中，作為發(fā)包一方的建筑施工企業(yè)是分發(fā)包人，作為承包一方的建筑施工企業(yè)是分承包人。
　　與此密切相關(guān)的另一個(gè)概念是建筑工程分包市場(chǎng)。所謂建筑工程分包市場(chǎng)，也即通常所說(shuō)的建筑工程二級(jí)市場(chǎng)，是指：為完成某項(xiàng)工程建設(shè)，建筑業(yè)企業(yè)之間在工程承、發(fā)包活動(dòng)中形成的平等的財(cái)產(chǎn)關(guān)系的總和。
　　建筑業(yè)企業(yè)（也稱承包商）與建設(shè)單位（也稱業(yè)主或開發(fā)商）在工程承、發(fā)包活動(dòng)中形成的平等的財(cái)產(chǎn)關(guān)系構(gòu)成建筑工程一級(jí)市場(chǎng)。在一級(jí)市場(chǎng)上，建筑業(yè)企業(yè)直接面對(duì)建設(shè)單位。但是，在二級(jí)市場(chǎng)上，其承包人面對(duì)的是一級(jí)市場(chǎng)上的工程承包人。所以，建筑工程二級(jí)市場(chǎng)是相對(duì)建筑工程一級(jí)市場(chǎng)而言的。它應(yīng)包括專業(yè)工程承發(fā)包市場(chǎng)和建筑勞務(wù)市場(chǎng)兩塊，并且這兩塊可相互交叉和相互作用，共同構(gòu)成統(tǒng)一的二級(jí)市場(chǎng)。同時(shí)，二級(jí)市場(chǎng)也將和一級(jí)市場(chǎng)相互作用，共同構(gòu)成同一的建筑市場(chǎng)。
　　1.2建筑工程分包活動(dòng)的特征。首先，主體是特定的。一般的，分發(fā)包人是直接從建設(shè)單位承接工程任務(wù)的建筑業(yè)企業(yè)，分承包人是從分發(fā)包人那里承接工程任務(wù)的專業(yè)承包企業(yè)或者勞務(wù)分包企業(yè)；兩者在市場(chǎng)中的地位是平等的。建設(shè)單位不是分包市場(chǎng)的主體。建設(shè)行政主管部門或工商行政管理機(jī)關(guān)等部門也不是分包市場(chǎng)的主體，它們是建筑市場(chǎng)管理的主體，它們與市場(chǎng)主體之間的關(guān)系是建筑市場(chǎng)管理活動(dòng)的縱向的行政關(guān)系。
其次，客體是特定的。分包交易的客體是承、發(fā)包雙方的權(quán)利義務(wù)共同指向的對(duì)象，包括承、發(fā)包范圍內(nèi)的專業(yè)性建筑產(chǎn)品或建筑勞務(wù)。交易客體必須是建筑工程中由法律、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定允許分包的部分，或者從反面理解，交易客體不得是法律、法規(guī)或規(guī)章禁止分包的部分。
　　最后，主體之間的關(guān)系是橫向的平等的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，它根源于承發(fā)包雙方之間的地位平等。但不平等的情況現(xiàn)實(shí)存在，不過(guò)這也恰說(shuō)明，我們需要發(fā)展分包市場(chǎng)并對(duì)其引導(dǎo)、管理和監(jiān)督。
　　1.3建筑工程分包活動(dòng)的分類。根據(jù)交易對(duì)象的不同，建筑工程分包包括專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包兩類。具體說(shuō)來(lái)：下圖中，合同關(guān)系③屬于專業(yè)工程分包；④、⑤屬于勞務(wù)作業(yè)分包；③+⑤則構(gòu)成連續(xù)兩次建筑工程分包；而合同關(guān)系①、②則不屬于建筑工程分包。
　　1.4建筑工程分包市場(chǎng)發(fā)展的必然性。最深層次的原因是建筑勞動(dòng)生產(chǎn)率的提高和社會(huì)分工的發(fā)展；其進(jìn)一步發(fā)展的動(dòng)力則是人們對(duì)建筑市場(chǎng)效率的追求和實(shí)現(xiàn)有序競(jìng)爭(zhēng)的愿望。加入WTO后，積極發(fā)展建筑工程分包市場(chǎng)更是我市建筑業(yè)企業(yè)與國(guó)際接軌的客觀要求。
　?。病⒔ㄖこ谭职暮戏ㄒ?BR>　?。?１從理論上分析，建筑工程分包的合法要件分實(shí)質(zhì)要件和形式要件兩大類，具體來(lái)說(shuō)，包括：
　?。ㄒ唬┲黧w要件。工程分發(fā)包人要具有分發(fā)包工程或勞務(wù)的資格，工程分承包人要具有完成工程項(xiàng)目的能力。
　?。ǘ┴?zé)任要件。分承包人依據(jù)分包合同對(duì)分發(fā)包人負(fù)責(zé)，分發(fā)包人依據(jù)主合同對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)；同時(shí)，分承包人就分包的項(xiàng)目對(duì)建設(shè)單位負(fù)連帶責(zé)任。所負(fù)責(zé)任，包括技術(shù)、質(zhì)量、安全、經(jīng)濟(jì)等法律責(zé)任和管理責(zé)任。這里的責(zé)任，包含兩層含義：其一是履行責(zé)任的過(guò)程，其二是承擔(dān)責(zé)任的后果。事實(shí)上，責(zé)任要件從屬于主體要件，責(zé)任能力是主體能力的一個(gè)方面；這里單列出來(lái)，只是為了強(qiáng)調(diào)而已。
　?。ㄈ┮馑急硎疽?。兩層含義：首先，一般的，工程實(shí)行總分包的意思，必須由建設(shè)單位、分發(fā)包人、分承包人三方協(xié)商一致且表示真實(shí)。分發(fā)包人發(fā)包專業(yè)工程時(shí)，必須經(jīng)建設(shè)單位同意：可以在主合同中約定允許分包；主合同中未作規(guī)定的分包活動(dòng)，應(yīng)在分包之前征得同意（這

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