之內(nèi),一般分包商承擔(dān)的工作是屬于承包商工作內(nèi)容的一部分;
③ 工程款的支付開支項目不同:向一般分包商支付的工程款一般包括在總承包商的合同總價內(nèi),由總承包商依總分包合同的約定支付,而指定分包商的工程款雖然也是由業(yè)主先行支付給總承包商,但業(yè)主是在“暫定金額”項下進(jìn)行開支,即另外準(zhǔn)備的款項中開支,以不損害總承包商的利益,總承包商僅可以根據(jù)總分包合同向分包商收取約定的總包管理費(fèi);
④ 業(yè)主對分包商可以采取某些利益保障措施:盡管指定分包商與總承包商簽訂分包合同后,其直接對總包商負(fù)責(zé),但由于指定分包商畢竟為業(yè)主指定,因此在業(yè)主與總承包商的合同中一般約定有保障分包商的條款。若總承包商沒有合法理由扣留指定分包商按月應(yīng)得的進(jìn)度款,業(yè)主則有權(quán)按工程師出具的證明直接向指定分包商付款,而不必再先行支付給總承包商,然后由其支付;〔2〕(這段與上段寫的有些不明確,既然本文將FIDIC內(nèi)分包商分為一般分包商及指定分包商兩種,且上段工程款支付里已經(jīng)明確說明了指定分包商的工程款從暫定金額里開支,總包僅可以收取指定分包商的總包管理費(fèi),根本對指定分包商工程款連邊都夠不到,而此段里“若總承包商沒有合法理由扣留指定分包商按月應(yīng)得的進(jìn)度款”這話又從何說起。紅色字段兩句覺得說得有些含糊)
⑤ 指定分包商必須保障總承包商的利益不受損害:《FIDIC合同條件》第59條規(guī)定,一般總承包商在與指定分包商簽訂的分包合同中,指定分包商必須在合同中承諾:分包商應(yīng)使承包商免除其就分包商的工作而對業(yè)主承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任,還應(yīng)在上述義務(wù)和責(zé)任方面以及凡是由之引起的或與此相關(guān)的一切索賠、訴訟、損害賠償費(fèi)、訴訟費(fèi)、指控費(fèi)和其它費(fèi)用,還需“保護(hù)并保障(總)承包商免于承擔(dān)由分包商、其代理人、工人和服務(wù)人員的任何疏忽造成的損失,以及免于承擔(dān)分包商及其所屬上述人員對承包商為實施合同所提供的任何臨時工程的任何誤用造成的損失,以及免于承擔(dān)上述的一切索賠(《FIDIC》第59.2.a、b )?!?〕(覺得以后在總包合同里,絕對要依這樣的條款明確甲指分包與總包分包商的不同責(zé)任關(guān)系,甲指分包應(yīng)該依據(jù)這個條款對自己所有工作負(fù)責(zé),我國的“總承包單位和分包單位就分包工程對業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任”應(yīng)該將甲指分包單獨指定相關(guān)條款)
⑥ 指定分包商違約時處理不同:如指定分包商違約,工程師有權(quán)利和義務(wù)在合理時間內(nèi)更換指定分包商,如果工程師未在合理時間內(nèi)更換指定分包商,總承包商有權(quán)暫停工作或獲得延長工期。根據(jù)英國習(xí)慣法,在指定分包商違約時,工程師有責(zé)任重新指定?!?〕(那要看總包收的管理費(fèi)里是只管安全文明施工還是也管質(zhì)量和工期,要是后者也在管理費(fèi)內(nèi),估計也沒什么理由向業(yè)主要工期了吧)
四、對《FIDIC合同條件》下指定分包制度的誤解
國內(nèi)有人還認(rèn)為我國工程分包與指定分包的區(qū)別其中一點在于:總承包商對違約責(zé)任承擔(dān)的范圍不同,一般分包商有違約行為,則完全視為總承包商違約;指定分包商違約則要區(qū)分具體情況分別處理,除非由于承包商向指定分包商發(fā)出錯誤的指示導(dǎo)致其違約外,指定分包商的違約行為給業(yè)主或第三人造成的損失,承包商不承擔(dān)責(zé)任。〔5〕筆者認(rèn)為這是一種誤解。
《FIDIC合同條件》第59條:“可能已經(jīng)或?qū)⒂蓸I(yè)主或工程指定、選定或批準(zhǔn)的進(jìn)行與合同所列暫定金額有關(guān)的任何工程的施工或任何貨物、材料、工程設(shè)備或服務(wù)的提供的所有專業(yè)人員、商人、零售商及其他人員,以及根據(jù)合同規(guī)定,要求承包商進(jìn)行分包的一切有關(guān)人員,在從事這些工作的實施或貨物、材料、工程設(shè)備或服務(wù)的提供過程中,均應(yīng)視為承包商雇傭的分包商,并在此合同中稱為指定分包商”?!?〕從該條內(nèi)容可以清楚地看出,指定分包商仍“視為承包
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