１、建筑工程分包的概念、特征和分類
　　1.1建筑工程分包的概念。建筑工程分包是指建筑施工企業(yè)之間的專業(yè)工程施工或勞務作業(yè)的承、發(fā)包關系。分包活動中，作為發(fā)包一方的建筑施工企業(yè)是分發(fā)包人，作為承包一方的建筑施工企業(yè)是分承包人。
　　與此密切相關的另一個概念是建筑工程分包市場。所謂建筑工程分包市場，也即通常所說的建筑工程二級市場，是指：為完成某項工程建設，建筑業(yè)企業(yè)之間在工程承、發(fā)包活動中形成的平等的財產關系的總和。
　　建筑業(yè)企業(yè)（也稱承包商）與建設單位（也稱業(yè)主或開發(fā)商）在工程承、發(fā)包活動中形成的平等的財產關系構成建筑工程一級市場。在一級市場上，建筑業(yè)企業(yè)直接面對建設單位。但是，在二級市場上，其承包人面對的是一級市場上的工程承包人。所以，建筑工程二級市場是相對建筑工程一級市場而言的。它應包括專業(yè)工程承發(fā)包市場和建筑勞務市場兩塊，并且這兩塊可相互交叉和相互作用，共同構成統(tǒng)一的二級市場。同時，二級市場也將和一級市場相互作用，共同構成同一的建筑市場。
　　1.2建筑工程分包活動的特征。首先，主體是特定的。一般的，分發(fā)包人是直接從建設單位承接工程任務的建筑業(yè)企業(yè)，分承包人是從分發(fā)包人那里承接工程任務的專業(yè)承包企業(yè)或者勞務分包企業(yè)；兩者在市場中的地位是平等的。建設單位不是分包市場的主體。建設行政主管部門或工商行政管理機關等部門也不是分包市場的主體，它們是建筑市場管理的主體，它們與市場主體之間的關系是建筑市場管理活動的縱向的行政關系。
其次，客體是特定的。分包交易的客體是承、發(fā)包雙方的權利義務共同指向的對象，包括承、發(fā)包范圍內的專業(yè)性建筑產品或建筑勞務。交易客體必須是建筑工程中由法律、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定允許分包的部分，或者從反面理解，交易客體不得是法律、法規(guī)或規(guī)章禁止分包的部分。
　　最后，主體之間的關系是橫向的平等的財產關系，它根源于承發(fā)包雙方之間的地位平等。但不平等的情況現實存在，不過這也恰說明，我們需要發(fā)展分包市場并對其引導、管理和監(jiān)督。
　　1.3建筑工程分包活動的分類。根據交易對象的不同，建筑工程分包包括專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包兩類。具體說來：下圖中，合同關系③屬于專業(yè)工程分包；④、⑤屬于勞務作業(yè)分包；③+⑤則構成連續(xù)兩次建筑工程分包；而合同關系①、②則不屬于建筑工程分包。
　　1.4建筑工程分包市場發(fā)展的必然性。最深層次的原因是建筑勞動生產率的提高和社會分工的發(fā)展；其進一步發(fā)展的動力則是人們對建筑市場效率的追求和實現有序競爭的愿望。加入WTO后，積極發(fā)展建筑工程分包市場更是我市建筑業(yè)企業(yè)與國際接軌的客觀要求。
　?。?、建筑工程分包的合法要件
　?。?１從理論上分析，建筑工程分包的合法要件分實質要件和形式要件兩大類，具體來說，包括：
　　（一）主體要件。工程分發(fā)包人要具有分發(fā)包工程或勞務的資格，工程分承包人要具有完成工程項目的能力。
　?。ǘ┴熑我７殖邪艘罁职贤瑢Ψ职l(fā)包人負責，分發(fā)包人依據主合同對建設單位負責；同時，分承包人就分包的項目對建設單位負連帶責任。所負責任，包括技術、質量、安全、經濟等法律責任和管理責任。這里的責任，包含兩層含義：其一是履行責任的過程，其二是承擔責任的后果。事實上，責任要件從屬于主體要件，責任能力是主體能力的一個方面；這里單列出來，只是為了強調而已。
　　（三）意思表示要件。兩層含義：首先，一般的，工程實行總分包的意思，必須由建設單位、分發(fā)包人、分承包人三方協(xié)商一致且表示真實。分發(fā)包人發(fā)包專業(yè)工程時，必須經建設單位同意：可以在主合同中約定允許分包；主合同中未作規(guī)定的分包活動，應在分包之前征得同意（這

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